1. 1.                  GİRİŞ[1]

Kamu ihale mevzuatında çerçeve anlaşma, bir veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir zaman aralığında gerçekleştirilecek alımların özellikle fiyat ve mümkün olan hâllerde öngörülen miktarlarının tespitine ilişkin şartları belirleyen anlaşma olarak tanımlanmaktadır. Münferit sözleşme ise çerçeve anlaşma kapsamında yapılan alımlarda istekliler ile idare arasında imzalanan yazılı sözleşmeyi ifade etmektedir. Çerçeve anlaşmalarla idarelerin belli aralıklarla sürekli biçimde ihtiyaç duydukları ve karmaşık nitelik arz etmeyen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin temini için her defasında ihale yapmak yerine bu ihtiyaçların çerçeve anlaşmaya taraf olan isteklilerden daha hızlı şekilde ve daha az maliyetle temin edebilmesine imkân sağlanmak suretiyle kamunun ihtiyaçlarının klasik ihale yöntemleriyle temin edilmesi sırasında geçen sürelerin (ilan süreleri, her bir ihalede teklif değerlendirmesi için geçen süreler vb.) asgari düzeye çekilmesi hedeflenmiştir. Ayrıca çerçeve anlaşmalar yoluyla idarelerin stok maliyetlerinin de düşürülmesi sağlanabilecektir.

Çerçeve anlaşma, iki aşamadan oluşan bir alım yöntemidir. İlk aşama ilan veya davet üzerine ihaleye katılan isteklilerin, hazırlanmış olan dokümanda yer alan koşulları sağlayıp sağlamadıklarına bakıldığı, yeterliliklerinin ve tekliflerinin değerlendirildiği ve yeterli bulunanlar ile çerçeve anlaşmanın imzalanmasına kadarki süreci kapsamaktadır. Çerçeve anlaşmaya taraf olan idare veya idareler ile istekliler arasında, çerçeve anlaşmada belirtilen süre içerisinde ihtiyaç oldukça münferit sözleşmeler ile ihtiyacın temin edilmesine kadar olan süreç ise ikinci aşamayı teşkil etmektedir.[2]

Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ndeki[3] düzenlemeler uyarınca çerçeve anlaşmalar kıksekiz (48) aya kadar gerçekleştirilebilmekte olup, anlaşmaya taraf en az üç istekli olması çerçeve anlaşmanın geçerliliği açısından zorunlu tutulmuştur. Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yayımlandığı tarihten bugüne kadar yapılan çerçeve anlaşma ihalelerinin ilanlarına bakıldığında, konu itibarıyla bunların büyük bir çoğunluğunu sağlık hizmeti sunan kurumlar tarafından ilaç ve tıbbi cihaz ile tıbbi sarf malzemesine ilişkin olarak yapılan ilanların oluşturduğu görülmektedir.[4]

Çerçeve anlaşma ihaleleri kapsamında mal ve hizmet temini ile yapım işine ilişkin münferit alımlar gerçekleştirilebilmekle birlikte, çerçeve anlaşma ihalelerinin daha ziyade mal alımı gerçekleştirmek için tercih edildiği görülmektedir. Bu itibarla, bu makalede, çerçeve anlaşma ihaleleri kapsamında gerçekleştirilen mal alımına yönelik münferit sözleşme süreci üzerinde durulması tercih edilmiştir.

1. 2.                  MAL ALIMINA YÖNELİK MÜNFERİT SÖZLEŞME SÜRECİ

          Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Amaç ve kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde çerçeve anlaşma ihalesine konu olabilecek mal alımları sınırlı olarak belirlenmiştir. Anılan hüküm uyarınca her türlü tıbbi sarf malzemesi, ilaç, serum, anti serum, aşı, her türlü ortez ve protez, büro malzemesi, tıbbi cihazlar, kırtasiye malzemeleri, bilgisayar ve bilgisayar sarf malzemesi, akaryakıt, her türlü katı yakıt, her türlü gıda maddesi, her türlü temizlik sarf malzemesi, muhtelif tip ray, muhtelif tip beton ve ahşap travers, her türlü boya malzemesi, tekstil ve giyim malzemeleri, taşıma araçlarının ve iş makinelerinin yedek parçaları, agrega ve balast, kilitli parke, bordür, karo ve her türlü kum, çakıl ve çimento, oy sandığı, seçim torbası, seçimlerde kullanılacak paravan, filigranlı oy pusulası kağıdı ve filigranlı oy zarfı kağıdı, elektrik, doğalgaz, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri, her türlü kimyasal gaz ve maddenin çerçeve anlaşma ihalesine konu olabilmesi mümkündür.

          2.1. Teklif Vermeye Davet Yazısı

İdarenin isteklilerle imzalamış olduğu çerçeve anlaşma kapsamında yer alan malın tedarikine karar vermesi durumunda, öncelikle münferit alıma konu olacak malım miktarını tespit etmesi ve ardından da ödeneğin bulunup bulunmadığını kontrol etmesi gerekmektedir. İhtiyaç miktarı ve ödeneğin[5] tespitinin ardından, idare münferit alıma ilişkin yaklaşık maliyetini belirleyecek ve münferit sözleşme için ihale yetkilisinden ihale onayı alacaktır. İhale onayı alındıktan sonra çerçeve anlaşma listesinde yer alan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı Kamu İhale Kurumu’ndan teyit ettirilecek ve listede yer alan isteklilerden ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığı anlaşılanlar, çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dâhilinde, münferit alıma teklif vermeye davet edilecektir. Bu aşamada ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu anlaşılan isteklilerin çerçeve anlaşmaları feshedilmeyecek, ancak bu istekliler yasaklı oldukları için teklif vermeye davet edilmeyeceklerdir.

Münferit alım için ayrı bir ihale ilanı yapılmadığı için, isteklilere gönderilecek olan teklif vermeye davet yazısında, alım konusu malın miktarı, son teklif verme tarih ve saati, tekliflerin geçerlilik süresi ve itirazen şikâyet başvuru bedeli ile yürürlükte bulunan mal alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esaslar kapsamında yer alan alımlarda isteklinin ilgili fiyat farkına ilişkin esaslara göre güncellenen birim fiyat teklif bedeli belirtilecektir. İsteklilere, ihale konusu işin karmaşıklığı ve özgünlüğü gibi hususlar dikkate alınarak, tekliflerini sunmaları için yeterli süre tanınır. Teklif vermeye davet yazısı, son teklif verme tarihinden en az üç gün öncesinde ulaşacak şekilde isteklilere bildirilecektir.

2.2. Birim Fiyat Tekliflerinin Güncellenmesi

Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde 2013 yılında yapılan değişiklik ile yine 2013 yılında yayımlanarak anılan Yönetmelikteki değişikliklerle aynı tarihte[6] yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen mal, hizmet ve yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkına ilişkin yeni esaslara yönelik Bakanlar Kurulu Kararı öncesinde, isteklilerin çerçeve anlaşmaya esas birim fiyat tekliflerinin münferit sözleşme aşamasında güncellenmesi mümkün değildi. Bu durumu, isteklilerin çerçeve anlaşma ihalelerine gerekli ilgiliyi göstermemiş olmalarının başlıca sebeplerinden biri olarak değerlendirmek mümkündür.

2013 yılında yapılan bu mevzuat değişikliği ile birlikte, isteklilerin çerçeve anlaşmaya esas birim fiyat tekliflerinin münferit sözleşme aşamasında güncellenmesine imkân sağlanarak hem isteklilerin çerçeve anlaşma ihalelerine katılımını teşvik edici hem de çerçeve anlaşma ihalelerinde gerçekçi fiyatların oluşmasını sağlayıcı bir adım atılmıştır. Ancak çerçeve anlaşma kapsamında gerçekleştirilen tüm mal alımları için birim fiyat güncellemesi söz konusu olmayıp, bu güncelleme sadece mal alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esasların kapsamında yer alan alımlara özgüdür. Bununla birlikte çerçeve anlaşma kapsamında gerçekleştirilen ve mal alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esasların kapsamında yer alan alımlarda birim fiyat güncellemesi gerçekleştirilebilmesi için münferit sözleşme aşamasında fiyat farkı hesaplanmasının öngörülmüş olması zorunluluğu bulunmamaktadır. Bir başka ifadeyle, münferit sözleşme aşamasında fiyat farkı hesaplanması öngörülsün veya öngörülmesin, çerçeve anlaşma kapsamında gerçekleştirilecek mal alımının ilgili fiyat farkına ilişkin esasların kapsamında yer alması şartıyla,  idare tarafından isteklilere gönderilecek münferit alıma teklif vermeye davet yazılarında isteklinin ilgili fiyat farkına ilişkin esaslara göre güncellenen birim fiyat teklif bedelinin yer alması zorunludur.

Mal alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esasların kapsam maddesine bakıldığında, çerçeve anlaşma kapsamında gerçekleştirilebilecek sağlık hizmetlerine özgü mal alımlarından sadece ilaç için fiyat farkı hesaplanacağı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla münferit sözleşme aşamasındaki birim fiyat güncellemesi de sağlık hizmetlerine özgü alımlardan sadece ilaç alımları için mümkün olacaktır. Mal alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esaslarda, çerçeve anlaşma müessesesini en sık kullanan kurumların başında gelen sağlık hizmeti sunan kurumlar tarafından gerçekleştirilen sağlık hizmetlerine özgü alımlardan sadece ilaç alımları için birim fiyat güncellemesinin öngörülmüş olmasının önemli bir eksiklik olduğu değerlendirilmektedir. Tıbbi cihaz, tıbbi sarf malzemeleri vb. ürünlere de mal alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esasların kapsam maddesinde yer verilerek çerçeve anlaşma kapsamında gerçekleştirilmesi mümkün olan bu ürünler için de münferit sözleşme aşamasında birim fiyat güncellenmesine imkân tanınmış olması, çerçeve anlaşmalardan beklenen faydanın sağlanması bakımından çok daha yerinde olurdu.

2.3. Tekliflerin Sunulması

İdare tarafından teklif vermeye davet edilen istekliler, teklif mektubu ve ekinde yer alan bilgi ve belgeleri bir zarf içerisinde son teklif verme saatinden önce tekliflerini idareye sunacaktır. Kendileriyle çerçeve anlaşma imzalanan isteklilerin tekliflerinin yeterlik kriterlerine ve ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olduğu kabul edildiğinden, münferit aşamada istekliler sadece teklif mektubu ve ekinde yer alan bilgi ve belgeleri sunacaklardır. Bu itibarla, münferit alım aşamasında isteklilere tekliflerini hazırlamaları için tanınan asgari üç günlük sürenin makul bir süre olduğunun kabulü gerekir.

Teklifi yeterli görülerek kendisiyle çerçeve anlaşma imzalanan isteklilerin münferit aşamada yeniden meslekî ve teknik değerlendirmeye tabi tutulması mümkün olmadığından, bu aşamada isteklilerden teklif ettikleri kalemlere ait numune ve katalog istenilerek değerlendirme yapılması mevzuata aykırılık teşkil edecektir. Nitekim Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 19/3/2012 tarihli ve 2012/UM.II-1401 sayılı kararda:

“… Anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, teklifleri yeterlik kriterlerine ve ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olduğu kabul edilerek, kendileriyle çerçeve anlaşma imzalanan isteklilerin münferit aşamada sadece, teklif mektubu ve ekinde yer alan bilgi ve belgeleri sunacakları hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında “Münferit Sözleşme Aşamasında, Çerçeve Anlaşmada listeye giren isteklilerin teklif ettikleri kalemlere ait numune ve katalog istenilebilecektir. İlgili kalemler için istenen numune veya kataloglar değerlendirme aşmasında getirilmezse, firmaların; teklifleri değerlendirme dışı bırakılacaktır.” şeklinde yer alan düzenlemenin, Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından sunulan numunenin teknik şartnamenin 1 nci maddesine uygun olmadığı yönündeki tespitin, ihale komisyonunda görevli olmayan farklı bir uzman doktor tarafından, münferit aşamada yapıldığı hususu da göz önünde bulundurulduğunda;

Teklifi yeterli görülerek kendisiyle çerçeve anlaşma imzalanan isteklilerin yeniden meslekî ve teknik değerlendirmeye tabi tutularak, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik işlemin, münferit aşamada ve ihale komisyonunda görevli olmayan bir uzman doktor tarafından yapılmış tespite dayanarak gerçekleştirilmiş olmasının, anılan Yönetmeliğe aykırı olduğu sonucuna varılmıştır…” şeklinde karar verilmiştir.

Münferit aşamada sunulacak tekliflerle ilgili diğer önemli bir husus ise isteklilerin çerçeve anlaşma ihalesinde teklif ettiği üründen farklı bir ürünü teklif etmelerinin mümkün olup olmadığıdır. Kamu İhale Kurulu tarafından alınan birçok kararda isteklilerin münferit sözleşme aşamasında, çerçeve anlaşma sırasında teklif ettikleri maldan farklı bir mal teklif etmelerinin mümkün bulunmadığına karar verilmiştir.[7] Münferit alım aşamasında yeniden yeterlik değerlendirmesi yapılamayacağı, yalnızca teklif fiyatlarının mukayese edilerek ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin belirleneceği, isteklilerin çerçeve anlaşma kapsamındaki mal için öngördükleri birim fiyat teklif bedelinin, münferit sözleşme aşamasında sunacakları birim fiyat teklif bedelinin üst limitini oluşturduğu hususları dikkate alındığında, isteklilerin çerçeve anlaşma ihalesinde teklif ettiği üründen farklı bir ürünü teklif etmelerinin mevzuata aykırılık teşkil edeceği yönünde alınan Kurul kararlarının yerinde olduğu değerlendirilmektedir.[8]

2.4.Tekliflerin Değerlendirilmesi

İsteklilere gönderilen teklif vermeye davet yazısında belirtilen tarih ve saatte ihale komisyonu tarafından, teklif zarflarının şekil şartlarına uygunluğu incelenir ve uygun bulunmayan zarflar değerlendirmeye alınmayarak buna ilişkin tutanak düzenlenir. İstekliler tarafından sunulan teklifler ile münferit alımın yaklaşık maliyeti hazır bulunan isteklilere açıklanır. Bu duruma ilişkin hazırlanan tutanağın ihale komisyonu başkanınca onaylanmış suretleri, oturuma katılan isteklilerden isteyenlere imza karşılığı verilmek zorundadır.

İsteklilerin bulunmadığı ikinci oturumda öncelikle ilk oturum sırasında tespit edilen eksik belgesi olan ya da teklif mektubu usulüne uygun olmayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ayrıca isteklilerin son teklif verme tarihi itibarıyla ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve Kamu İhale Kurumu’ndan teyit ettirilmesi de zorunludur.[9] Teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerden herhangi birinin isteklilerce sunulmaması hâlinde, bu eksik belgeler idarelerce tamamlatılamaz. Ancak teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, sunulan belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen bu sürede (en az iki iş günü) bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede eksik bilgileri tamamlamayanların teklifleri değerlendirme dışı bırakılır. Daha sonra, belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu usulüne uygun olan isteklilerin birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunduğu tespit edilen isteklilere ait teklifler değerlendirme dışı bırakılır.

Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde, münferit sözleşme aşamasında teklif edilen birim fiyat teklif bedelinin çerçeve anlaşmada yazılı birim fiyat teklif bedelini aşamayacağı hüküm altına alınmıştır.[10] Bu itibarla, çerçeve anlaşmaya konu olan alımlarda yürürlükte bulunan mal alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esaslar uyarınca birim fiyat teklif bedelinin güncellemesinin söz konusu olması hâlinde, isteklilerin münferit sözleşme aşamasında teklif ettikleri birim fiyat teklif bedellerinin çerçeve anlaşmada yazılı olan birim fiyat teklif bedelinin güncellenmiş olan hâlini aşmaması gerekmektedir. Dolayısıyla çerçeve anlaşmada yazılı birim fiyatın güncellenmediği hallerde güncellenmeyen bu fiyatı, güncellendiği hallerde ise güncellenen fiyatı aşacak şekilde teklif veren isteklilerin tespit edilmesi halinde, bu teklifin geçersiz teklif olduğuna karar verilerek isteklinin teklifini değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.[11]

İhale komisyonu tarafından geçerli olduğu tespit edilen teklifler belirlendikten sonra bu teklifler ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlanmak üzere sıralanır. Münferit sözleşme aşamasında aşırı düşük teklif sorgulaması yapılamayacağından, yapılan sıralama sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale komisyonu tarafından alınan gerekçeli karar, teklifler sıralanmak suretiyle, ihale yetkilisinin onayına sunulur. Ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulaması yapılmaz.[12] İhale yetkilisi en geç üç gün içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini belirterek ihaleyi iptal eder. İhale kararının onaylanmayarak ihalenin iptal edilmesi halinde münferit alımdan vazgeçilmiş olmakla birlikte, bu durum çerçeve anlaşmanın feshedildiği anlamına gelmemektedir. Münferit alıma ilişkin ihale kararının iptal edilmesi halinde idare tekrar münferit alım için çerçeve anlaşma listesinde yer alan isteklileri teklif vermeye davet edebilir. İhale yetkilisinin ihale kararını onaylaması halinde ise kesinleşen ihale kararı teklif veren tüm isteklilere kararın onaylandığı günü izleyen iki iş günü içinde komisyon kararı ile birlikte bildirilir. Kesinleşen ihale kararının bütün isteklilere bildiriminden itibaren üç iş günü geçmeden sözleşme imzalanamayacaktır.

2.5. Sözleşmeye Davet

Kesinleşen ihale kararının bütün isteklilere bildiriminden itibaren üç iş günü geçtikten, ön mali kontrol[13] yapılması gereken hâllerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren iki gün içinde, ihale üzerinde bırakılan istekli (ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi) sözleşme imzalamaya davet edilir. Ancak sözleşmeye davet yazısı gönderilmeden önce Kamu İhale Kurumu’nun internet sayfasından itirazen şikâyet başvuruşunda bulunulmadığına ilişkin sorgulama yapılması da zorunludur.

Münferit sözleşmeye davet yazısında isteklinin davet yazısının tebliğini izleyen üç iş günü içinde son teklif verme tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığını gösteren belgeler ile kesin teminatı ve diğer yasal yükümlüklerini (sözleşme damga vergisi, karar damga vergisi, Kamu İhale Kurumu payı) de yerine getirerek sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Münferit sözleşme imzalamaya davet edilen istekli, mücbir sebep hâlleri dışında, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Münferit sözleşme imzalamaya davet edilen istekli sözleşmeyi imzalamaz ise hakkında 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesine göre kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilerek kendisiyle imzalanan çerçeve anlaşma feshedilecektir.[14] Ancak sözleşme imzalamaya gelen isteklinin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunduğu belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi hâlinde 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi hükümleri uygulanmayacak ve dolayısıyla hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir. Ayrıca bu durumda bu istekli ile imzalanan çerçeve anlaşmanın da feshedilmemesi gerekmektedir. Diğer taraftan taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulmuş olan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi hali geçerli teklif vermeme olarak değerlendirilecektir. Dolayısıyla bu durumdaki bir istekli çerçeve anlaşma kapsamında teklif vermeye davet edildiği halde geçerli teklif vermeyen istekli olarak değerlendirilecektir.[15]

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından süresi içinde yasal yükümlülüklerin yerine getirilerek münferit sözleşmenin imzalanmaması durumunda, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla listede yer alan diğer istekliler sırayla sözleşme imzalamaya davet edilebileceği gibi yeniden teklif vermeye de davet edilebilecektir.

Münferit sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce, isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının Kamu İhale Kurumu’ndan teyit edilmesi zorunludur. Yasaklı olmadığı teyit edilen istekli ile münferit sözleşme imzalanmak suretiyle münferit alım için gerçekleştirilen ihale süreci sona erecektir. İsteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun anlaşılması halinde münferit sözleşme imzalanmayarak kendisiyle imzalanan çerçeve anlaşma feshedilerek, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, listede yer alan diğer istekliler sırayla sözleşme imzalamaya davet edilebileceği gibi yeniden teklif vermeye de davet edilebilecektir.

2.6. Sözleşme İmzalama Zorunluluğu Olmayan Durumlar

Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde 2013 yılının Kasım ayında yapılan değişiklik ile çerçeve anlaşma kapsamında gerçekleştirilecek mal alımlarında malın münferit sözleşme yapma süresi içerisinde teslim edilmesi, bunun idarece uygun görülmesi ve kesin kabulünün gerçekleştirilmesi hâlinde, sözleşme yapılmasının ve kesin teminat alınmasının zorunlu olmadığı hüküm altına alınmıştır. Ancak yapılan düzenlemeye göre ihale üzerinde bırakılan istekliden kesin teminat alınması veya alım konusu malın satış sonrası servis, bakım ve onarım hizmetleri ile garantisine yönelik düzenleme yapılması durumunda idare tarafından sözleşme imzalanması zorunlu bulunmaktadır. Görüldüğü üzere getirilen bu yeni düzenleme uyarınca idareler, dört şartın varlığı hâlinde çerçeve anlaşma kapsamında gerçekleştirecekleri mal alımlarında münferit sözleşme imzalamadan da alım gerçekleştirebilecektir. Bu dört şart şu şekilde özetlenebilir.

1. Çerçeve anlaşmaya konu olan mal, münferit sözleşme yapma süresi içerisinde (sözleşmeye davet yazısının tebliğini izleyen üç iş günü)  idareye teslim edilmeli,
2. Malın kesin kabulü gerçekleştirilmeli,
3. İstekliden kesin teminat alınmamalı,
4. İhale dokümanında alım konusu malın satış sonrası servis, bakım ve onarım hizmetleri ile garantisine yönelik düzenleme yapılmamış olmalı.

Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde 2013 yılının Kasım ayında yapılan bir başka değişiklikle de münferit sözleşmenin ifasının çerçeve anlaşma süresi içerisinde yapılmasının zorunlu olduğu ana kuralına bazı istisnalar getirilmiştir. Yapılan değişiklik sonucunda münferit sözleşme aşamasında iş artışı yapılması, mücbir sebep veya idareden kaynaklanan nedenlerle süre uzatımı verilmesi hâllerinde ya da gecikme cezasının uygulandığı durumlarda, münferit sözleşmenin ifasının çerçeve anlaşma süresi aşılmak suretiyle gerçekleştirilebilmesine imkân sağlanmıştır.

1. 3.                 ELEKTRONİK ORTAMDA GERÇEKLEŞTİRİLEN MAL ALIMINA YÖNELİK MÜNFERİT SÖZLEŞME SÜRECİ

Elektronik ihale, ihale sürecinin elektronik ortamda kısmen veya tamamen gerçekleştirildiği elektronik dönüşüm sürecidir. Elektronik ihale ile hedef, kamu alımları sürecinde şeffaflığın, eşitliğin, katılımın, rekabetin arttırılmasının, alımlarda güvenilirliğin, kamuoyu denetiminin, kaynakların verimli kullanılmasının ve ihtiyaçların uygun şartlarla, zamanında karşılanmasının sağlanmasıdır. Ayrıca elektronik ihaleyle, kamu ihalelerindeki yolsuzluk algısının önüne geçilmesi de amaçlanmaktadır.

Kamu alımları sürecinde elektronik uygulamaları destekleyen Dünya Bankası verilerine göre,  e-ihaleye geçilmesiyle birlikte yıllık toplam kamu alımları harcama tutarında %20’ye varan oranlarda tasarruf ve ihale sürecinde zaman ve verimlilik bağlamında üçte iki oranında iyileşme sağlanmıştır.[16]

Elektronik ihale çalışmaları, 2004 yılından itibaren Kamu İhale Kurumu tarafından aktif bir biçimde sürdürülmekte olup,  2004 yılı başı itibarıyla tüm kamu ihale ilanları elektronik ortamda hazırlanarak yayınlanmaya başlanmıştır. 2005 yılının Kasım ayında ise Kamu Satınalma Platformu adı verilen platform devreye alınmıştır. Bu sistem, idare, istekli, vatandaş olmak üzere üç bileşen üzerine kurgulanmıştır. İdarelerin bu platform üzerinden ihaleye çıkıştan, ihale ilanına, üzerinde ihale kalan istekli hakkında yasaklılık teyidine ve ihalenin sonuçlandırılmasına kadar tüm işlemleri idare modülü ile hızlı ve etkin bir şekilde gerçekleştirmeleri sağlanmıştır.[17] 2008 yılında 5812 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun’un değiştirilen Ek-1’inci maddesi ile Kamu İhale Kurumu tarafından Elektronik Kamu Alımları Platformu’nun (EKAP) kurulması ve işletilmesi öngörülmüştür.

Kamu İhale Kurumu tarafından oluşturulan EKAP 1/9/2010 tarihinde devreye alınmıştır. Elektronik ihale uygulamasının mevzuat temelini oluşturan Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği ise 25/2/2011 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bugün itibarıyla Kanun kapsamında yapılan ihalelerin dokümanları EKAP üzerinde akıllı bir program aracılığıyla mevzuata uygunluk kontrolleri yapılarak hazırlanmakta, ihale dokümanları ve ilanları kamuoyu tarafından görülebilmektedir. Bu sistem üzerinde ihtiyaç raporunun hazırlanmasından, ihale sonucunun ilan edilmesine kadar bütün işlemler birbirine bağlı olarak, tutarlılık temelinde yürütülebilmektedir. Diğer taraftan EKAP’a kayıtlı gerçek ve tüzel kişiler, ihale dokümanlarını EKAP üzerinden e-imza/mobil imza kullanarak indirmeleri durumunda, ihale dokümanını satın almış sayılmaktadır. EKAP’a kayıtlı olmayan istekliler ise tüm Türkiye’deki ihale dokümanına ve her iş günü yayımlanan Elektronik Kamu İhale Bülteni’ne ulaşabilmektedir. 

4/10/2012 tarihli ve 2012/3839 sayılı 2013 Yılı Programının Uygulanması, Koordinasyonu ve İzlenmesine Dair Bakanlar Kurulu Kararının ekinde yer alan 2013 Yılı Programı’nda 318 numaralı tedbir olarak çerçeve anlaşmalar yoluyla yapılan kamu alımlarının münferit alım süreçlerinin, tekliflerin gönderilmesi ve değerlendirilmesi de dâhil olmak üzere, tamamen EKAP üzerinden gerçekleştirileceğinden bahsedilmiş ve bu tedbirle ilgili sorumluluk Kamu İhale Kurumuna verilmiştir. Bu tedbirin gerçekleştirilmesine yönelik olarak Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nde değişiklik yapılmış ve bu değişiklikler 14/11/2012 tarihli ve 28467 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Bu değişikliklerle birlikte 1/12/2012 tarihinden sonra ilana çıkılan çerçeve anlaşma ihalelerinde münferit alım sürecinin, idarenin takdirine bağlı olarak, tamamen elektronik ortamda gerçekleştirilmesi (tekliflerin elektronik ortamda alınması ve değerlendirilmesi)  mümkün hâle getirilmiştir. İdarenin münferit teklifleri elektronik ortamda almaya karar vermesi hâlinde e-tekliflerin hazırlanması ve sunulması, son teklif verme saatinden veya tekliflerin açılma saatinden önce ihalenin iptal edilmesi, e-tekliflerin açılması ve değerlendirilmesine ilişkin işlemlerin ne şekilde gerçekleştirileceği ise Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinde belirtilmiştir. Tekliflerin elektronik ortamda alınmasına karar verilmesi durumunda, münferit sözleşme aşamasında elektronik ortamda verilmeyen teklifler kabul edilmemektedir.

Çerçeve anlaşma kapsamında gerçekleştirilen e-münferit ihalelerinde, elektronik teklif gönderme ve değerlendirme sürecine Haziran 2013 tarihinde başlanmıştır. Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu ile işbirliği içerisinde devreye alınan ve ilk pilot uygulamaları İstanbul Anadolu Güney Kamu Hastaneleri Birliği ve Erzurum Kamu Hastane Birliği tarafından gerçekleştirilen elektronik münferit alım ihaleleriyle EKAP’ta yeni bir dönem başlamış, münferit sözleşme süreci tamamen kâğıtsız olarak elektronik ortamda EKAP üzerinden gerçekleştirilmiştir. Münferit sözleşme süreci tamamen kâğıtsız olarak elektronik ortamda EKAP üzerinden gerçekleştirilen tıbbi cihaz, ilaç alımı ve bilgisayar alımı gibi farklı sektörlerde 2013 ve 2014 yıllarında 72 adet e-münferit alım ihalesi yapılmış, bu ihaleler sonucunda da toplam değeri yaklaşık 18,8 milyon Türk Lirası olan 356 adet sözleşme imzalanmıştır.[18]

Tekliflerin elektronik ortamda alınmasına karar verilmesi durumunda, münferit alım ihalesine teklif vermeye davet edilen istekliler, e-tekliflerini EKAP üzerinden hazırlarlar. E-teklifler, istekliler tarafından EKAP üzerinden hazırlandıktan sonra e-imza/m-imza ile imzalanarak son teklif verme tarih ve saatine kadar EKAP üzerinden gönderilir. EKAP, e-imza/m-imza ile imzalanmış e-teklifi EKAP üzerinden göndermeden önce şifreleme işlemi yapar ve şifreleme sonucunda e-anahtar bilgisi oluşturur. Oluşturulan e-anahtar, istekli tarafından kaydedilir. Teklife ilişkin e-anahtar son teklif verme tarih ve saatinden sonra, tekliflerin açılacağı saate kadar EKAP üzerinden gönderilir. Son teklif verme tarih ve saati ile tekliflerin açılma saati arasında asgari üç saatlik bir farkın bulunması kaydıyla, e-teklifler, aynı günün mesai saatleri içerisinde istekliler ve hazır bulunanlar önünde ihale komisyonu tarafından EKAP üzerinde açılır ve “E-Teklif Değerlendirme Süreci” başlatılır. Elektronik ortamda gerçekleştirilen münferit alım süreci Kamu İhale Kurumu tarafından idareler ve istekliler için ayrı ayrı hazırlanan ve EKAP üzerinden ulaşım sağlanabilen “Tekliflerin Elektronik Ortamda Alınacağı Münferit Alım İhaleleri Kullanıcı Kılavuzu”nda bütün detayları ile anlatılmıştır.

1. 4.        MÜNFERİT SÖZLEŞME AŞAMASINDAKİ İDARİ VE YARGISAL BAŞVURU YOLLARI

İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler 4734 sayılı Kanununda belirlenen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. Yine 4734 sayılı Kanun uyarınca şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür. Görüldüğü üzere kamu ihalelerine ilişkin uyuşmazlıkların çözümü için 4734 sayılı Kanunda şikâyet ve itirazen şikâyet yolu, idari yargıda dava açılması öncesinde kullanılması zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür. Dolayısıyla ilgililerin Kanun’da belirlenen süreler içinde şikâyet ve itirazen şikâyet yolunu işletmeksizin dava açabilmeleri mümkün değildir.

Çerçeve anlaşma ihalelerinde şikâyet ve itirazen şikâyet mekanizmasının nasıl işleyeceği İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin[19] beşinci bölümümde açıklanmış olup, anılan Yönetmelikte çerçeve anlaşmaya konu olan tedariklerin hızlı ve sorunsuz bir şekilde gerçekleştirilebilmesi amacıyla münferit alım sürecindeki başvuruların genel usul ve esaslara göre incelenmesi ve sonuçlandırılması tercih edilmemiş, bunun yerine başvuru süresi ile inceleme süresinin daha kısa tutulduğu bir sistem öngörülmüştür. Öngörülen sistem uyarınca kendisiyle çerçeve anlaşma imzalanan istekliler münferit sözleşme süreci içerisindeki idari işlem ve eylemlere (münferit sözleşmeye davet, tekliflerin değerlendirilmesi, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi ve münferit sözleşmenin imzalanması) karşı doğrudan Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvuru yapabileceklerdir. Ancak münferit sözleşmeye davet edildiği halde teklif vermeyen istekliler sadece ihale dokümanında yer verilen düzenlemelere ve bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklara karşı doğrudan Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvuru yapabileceklerdir.

Kuruma yapılacak olan itirazen şikâyet başvuru süresi idari işlem ve eylemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren üç iş günüdür.[20] Bu süre münferit sözleşme için teklif vermeye davet yazısının istekliye bildirildiği veya bildirilmiş olması gerektiği tarihi, davet yapılmaması halinde bu durumun farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren başlayacaktır. Münferit sözleşme sürecindeki idari işlem veya eylemlere karşı yapılacak itirazen şikâyet başvurularının Kurum tarafından incelenebilmesi için münferit sözleşmenin imzalanmamış olması gerekmektedir. Söz konusu sözleşme süresine ve usulüne uygun olarak imzalanmışsa başvurunun Kurum tarafından incelenmesi mümkün değildir.

Diğer taraftan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelikte ihalenin iptali kararı, münferit sözleşme süreci içerisindeki idari işlem ve eylemler arasında belirtilmediğinden, münferit aşamadaki ihale iptal kararlarına karşı süresi içerisinde doğrudan idari yargıda dava açılması gerektiği değerlendirilmektedir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda[21] 6545 sayılı Kanun[22] ile yapılan değişiklikle,ihaleden yasaklama kararları hariç, ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklar hakkında ivedi yargılama usulü getirilmiştir. İvedi yargılama usulünde dava açma süresi ise otuz gün olarak öngörülmüştür. Dolayısıyla münferit aşamadaki ihale iptal kararlarına karşı otuz gün içerisinde idari yargıda dava açılabilecektir. Bununla birlikte İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin[23] ikinci maddesinin üçüncü fıkrasındaki düzenleme uyarınca, ihalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği durumlarda aday veya istekliler tarafından başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına veya ihalenin iptali ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvurular, ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmeyeceğinden, bu başvuruların da doğrudan Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusu olarak yapılması gerektiği değerlendirilmektedir.

Kamu İhale Kurumu münferit sözleşme sürecindeki ihale işlemlerine karşı yapılan itirazen şikâyet başvurularını; başvuru sahibinin iddiaları ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden incelemekte ve nihai kararını da münferit sözleşme işlem dosyası ile ihaleye ilişkin gerekli bilgi ve belgelerin Kurum kayıtlarına alındığı tarihten itibaren on iş günü içinde vermektedir. İtirazen şikâyet üzerine Kurul tarafından verilen kararlar ilgililerce süresi içerisinde idari yargıda dava konusu edilebilmektedir.

1. 5.                  SONUÇ

4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, sürekli ihtiyaç duydukları mal alımlarını anılan kanunda yer alan olağan alım yöntemleriyle temin etmeleri sürecinde her alım için aynı prosedürlerin gerçekleştirilmesi sonucunda zaman, emek ve mali kayıplar yaşanmaktadır. İdarelerin ihtiyaçların temini için her defasında ihale yapmak yerine dört yıllık zaman dilimine uzayacak şekilde çerçeve anlaşma yaparak bu ihtiyaçlarını çerçeve anlaşmaya taraf olan isteklilerden peyderpey yapacakları münferit sözleşmelerle daha hızlı şekilde ve daha az maliyetle temin edebilmeleri mümkündür. Bugüne kadar çerçeve anlaşmalar kapsamında gerçekleştirilen münferit sözleşmelere bakıldığında, bunların büyük bir çoğunluğunu sağlık hizmeti sunan kurumlar tarafından ilaç ve tıbbi cihaz ile tıbbi sarf malzemesine ilişkin olarak yapılan münferit sözleşmelerin oluşturduğu görülmektedir Bununla birlikte idarelere zaman, emek ve mali tasarruflar sağlayan çerçeve anlaşmaların, mevzuatta yapılacak olan bir takım iyileştirmelerle birlikte, ilerleyen süreçte kamu ihale sistemimizin önemli bir aracı haline geleceği düşünülmektedir.  

Özet:

İdarelerin sürdürülebilir bir mali yapıya sahip olmaları açısından çerçeve anlaşmaların önemli bir fonksiyon icra edebilecekleri düşünülmektedir. Çerçeve anlaşma kapsamında gerçekleştirilen münferit alımlarla idarelerin arz güvenliğinin sağlanması ve stok maliyetlerinin azaltılarak ölçek ekonomisinden yararlanılması sağlanabilmektedir. Çerçeve anlaşma ihaleleri kapsamında mal ve hizmet temini ile yapım işine ilişkin münferit alımlar gerçekleştirilebilmekle birlikte, çerçeve anlaşma ihalelerinin daha ziyade mal alımı gerçekleştirmek için tercih edildiği görülmektedir. Bu itibarla, bu makalede, çerçeve anlaşma ihaleleri kapsamında gerçekleştirilen mal alımına yönelik münferit sözleşme süreci üzerinde durulmuştur.