1. 1.                  GİRİŞ[1]

Doğrudan temin, ihtiyaçların 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda belirtilen hallerde idare tarafından davet edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek temin edilebildiği alım usulüdür. Bu yöntemle yapılabilecek alımlar 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin birinci fıkrasında on bent halinde düzenlendiğinden, bu bentlerde sayılan durumların yorum ya da kıyas yoluyla genişletilmesi uygun değildir.

Doğrudan temin yönteminde, ihale komisyonu kurma ve 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince (harcama yetkilisince) görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasa fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir. İhtiyacın niteliğine göre, ilan yapılması, teminat alınması, ihale komisyonu kurulması, isteklilerde belirli yeterlik kriterlerinin aranması ile şartname ve genel olarak sözleşme düzenlenmesi gibi hususlar idarelerin takdirindedir.

Bu makalede doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımların süreci ile bu yöntemle yapılacak alımlarda dikkat edilmesi gereken hususlar incelenmiştir.

1. 2.                  DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE YAPILAN ALIMLARDA ONAY BELGESİNİN DÜZENLENMESİ

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 32’nci maddesinde “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür.” hükmü yer almaktadır. Bu kapsamda bütçeden harcama yapılmasını gerektiren doğrudan teminle yapılan alımlar için de bir onay alınması zorunludur. Bu husus Kamu İhale Genel Tebliği’nin 22.1.1.4’üncü maddesinde açıkça ifade edilmiştir. Anılan maddede yer alan açıklama uyarınca doğrudan temin yöntemiyle ihtiyaçların karşılanmasında onay belgesi düzenlenmesi, onayı takiben ihale yetkilisince görevlendirilen kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılması ve buna ilişkin belgelerin dayanakları ile birlikte onay belgesine eklenmesi zorunludur.

4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihaleler için İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde İhale Onay Belgesi Standart Formu mevcuttur. Ancak doğrudan temin yöntemi ile yapılan alımlar için standart bir onay belgesi bulunmamaktadır.

Doğrudan temin yönteminde kullanılacak olan onay belgesi Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliği’nde, Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliği ve Sosyal Güvenlik Kurumları Harcama Belgeleri Yönetmeliği’nde tanımlanmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 22.5.1’inci maddesindeki düzenleme uyarınca 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (d) bendine göre yapılacak günlük ve küçük ölçekli alımlar için genel bir onay belgesi düzenlenebileceği gibi anılan bent kapsamında yapılacak her bir alım için de onay belgesi düzenlenebilecektir.

1. 3.                  DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE YAPILAN ALIMLARDA PİYASA FİYAT ARAŞTIRMASI

Doğrudan temin yönteminde ihtiyaçlar ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak temin edilir. Kamu ihale mevzuatında piyasa araştırması yapacak kişi ya da kişilerin yazılı olarak görevlendirilmesine yönelik bir standart form bulunmamaktadır. Ancak görevlendirmenin yazılı olarak yapılması idare hukukuna uygun olacağı gibi uygulamada ihtilafların önlenmesinde de fayda sağlayacaktır. Bu görevlendirme onay belgesine bir kayıt düşülmek suretiyle de yapılabilir. Piyasada fiyat araştırması yapılması ve buna ilişkin belgelerin dayanakları ile birlikte onay belgesine eklenmesi zorunludur. Gerekli görülmesi halinde, fiyat araştırmaları, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yaklaşık maliyetin belirlenmesine ilişkin esas ve usuller çerçevesinde yapılabilecektir. Ancak Kamu İhale Genel Tebliği’nin 22.5.1’inci maddesi uyarınca 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında gerçekleştirilecek yapım işlerinde fiyat araştırmasının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 10’uncu maddesi çevresinde yapılması zorunludur.

Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliği’nde piyasa fiyat araştırması tutanağı; “doğrudan temin usulüyle ihale komisyonu kurulmadan yapılacak alımlarda; alımı yapmakla görevlendirilen kişi veya kişilerce yapılan piyasa fiyat araştırması sonucunda alınan teklifleri, uygun görülen fiyat ile yükleniciyi gösteren ve söz konusu kişi veya kişilerce imzalanan tutanak” olarak tanımlanmıştır. Piyasa fiyat araştırması tutanağı, piyasa fiyat araştırmasını yapan görevli/görevliler tarafından imzalanmalıdır. Bunun dışında söz konusu tutanağın ayrıca ihale yetkilisi tarafından imzalanmasına gerek yoktur.

İhale yetkilisi, bir veya birden fazla kişiyi piyasa fiyat araştırması yapmak üzere görevlendirebilir. Bu kapsamda sözleşmeli personel ve kadrolu işçiler de piyasa fiyat araştırmasında görevlendirilebilir. Piyasa fiyat araştırmasına yönelik çalışmalar somut, hesabedilebilir ve dayanaklarıyla birlikte kanıtlanabilir olmalıdır.[2] Piyasa fiyat araştırması ile ilgili görevlendirilen kişilerin alıma konu mal, hizmet veya yapım işlerinin muayene ve kabulünde yahut kontrol teşkilatında veyahut ödeme emrini gerçekleştirmede yer almalarında herhangi bir sakınca yoktur.[3]

Piyasa fiyat araştırmasında kaç kişiden teklif alınacağına ve bunların nasıl belgelendirileceğine ilişkin mevzuatta açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bununla birlikte Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin eki piyasa fiyat araştırma tutanağının dipnotunda piyasa fiyat araştırması yapılacak kişi/firma, yer sayısına harcama yetkilisinin karar vereceği ifade edilmiştir. Alınacak mal ve hizmet alımı ile yapım işinin özelliğine göre makul sayıda kaynaktan (yetkili satıcılardan, üreticilerden, sanayi odalarından vb.)  araştırma yapılması gerekmektedir. Uygulamada alım konusu işe bağlı olarak mümkün olması durumunda en az üç kişiden fiyat sorulması gerektiği noktasında bir teamülün oluştuğu görülmektedir.

Satıcılar tarafından fiyat tekliflerinin idareye kapalı zarf içerisinde verilmesi zorunlu değildir. Teklif (öneri) tek taraflı bir hukuki işlemdir ve genel bir ifadeyle sözleşme yapma çağrısıdır. Teklifin kabulü ile sözleşme tamam olur. Bir beyanın teklif olarak nitelendirilebilmesi için üç unsura birlikte sahip olması gerekir:

i) Teklif karşı tarafa yöneltilmiş olmalıdır.

ii) Teklif sözleşmenin bütün esaslı noktalarını kapsamalıdır.

iii) Teklifi yapan, önerisi ile bağlı kalmak niyetinde olmalıdır. [4]

Bu nedenle idare satıcılardan ıslak imzalı teklif almak dışında faks veya e-posta yoluyla fiyat alabileceği gibi mağazaların fiyat katalogları ile de fiyat araştırması yapabilecektir. Ayrıca online alışveriş sitelerinden de fiyat araştırması yapılabilecektir. Ancak alım bedelini tespit için yapılan fiyat araştırması her ne surette yapılırsa yapılsın belgelendirilmesi şarttır. Bu nedenle piyasa fiyat araştırması kapsamında sözlü veya telefonla teklif alınmasının mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.

Online alışveriş sitelerinden doğrudan teminle alım yapılması hususunda yasal bir engel bulunmamakla birlikte, bu sitelerden doğrudan teminle alım yapılması pratikte mümkün olmayabilir. Zira bu sitelerden alım yapılması durumunda sözleşme yapılacağı için sözleşme bedeli üzerinden sözleşme damga vergisi tahsil edilmesi gerekecek olup, bu verginin tahsil edilmesinde sıkıntılar yaşanabilecektir. Ayrıca idarenin bu şekilde yapılan bir alımda, tabi olduğu mali mevzuat dikkate alındığında, tedarikçiye ödeme yapmasında da sıkıntılar yaşanabilecektir.[5]

1. 4.                  DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE YAPILAN ALIMLARDA TEKNİK ŞARTNAME HAZIRLANMASI

4734 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi ile İhale Uygulama Yönetmeliklerinde, idareler tarafından teknik şartname hazırlanmasında uyulması gereken hususlar düzenlenmiştir. Anılan maddede, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği hüküm altına alınmıştır. Bu maddeye göre, ihale ile yapılan tüm alımlar için teknik şartname düzenlenmesi zorunludur. Çünkü alınacak mal ve hizmetler ile yapım işlerinin teknik özellikleri bilinmeden işin yaklaşık maliyeti tespit edilemeyeceği gibi ihale sonucu imzalanan sözleşmede yer alan edimin ihale dokümanında yer alan edim olup olmadığının muayene ve kabul komisyonu tarafından tespiti de mümkün olmayacaktır.[6]

Her ne kadar Kamu İhale Genel Tebliği’ndeki açıklama uyarınca doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımlarda şartname düzenlenmesi idarelerin takdirinde bulunsa da gerek teklif fiyatının oluşturulması gerekse kabul işlemlerinin yapılması açısından bu yöntemle yapılan alımlarda da teknik şartnamelerin hazırlanması gerektiği düşünülmektedir. Doğrudan temin yönteminde alım konusu işin teknik özellikleri, teklif vermeye davet yazısında ya da ayrı bir teknik şartnamede gösterilebilir. İhale yetkilisi tarafından teknik şartnameyi hazırlayacak personelin yazılı görevlendirilmesi uygun olacaktır. Teknik şartnameyi hazırlayan kişi veya kişilerin ihale komisyonu, muayene ve kabul komisyonu gibi komisyonlarda görev alabilmeleri de mümkündür.

1. 5.                  DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE YAPILAN ALIMLARDA GARANTİ VE YEDEK PARÇAYA YÖNELİK DÜZENLEME

Doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımlarda, alımın niteliği çerçevesinde, garanti ve satış sonrası servise yönelik düzenleme yapılabilir. Garantiye yönelik olarak düzenleme öngörülüyor ise yazılı sözleşme yapılması ve sözleşmede garantiye ilişkin bir maddeye yer verilmesi uygun olacaktır. Yüklenici tarafından teslim edilecek malların/hizmetlerin/yapım işlerinin kabulden sonra asgari garanti süresi sözleşmede düzenlenebilir. Yüklenicinin mallara ait garanti belgelerini idare adına düzenletmek ve orijinal nüshalarını idareye teslim etmekle mükellef olduğunun ifade edilmesinde yarar bulunmaktadır. Alınan mallara ilişkin idare adına garanti belgesi düzenlenmesinin mümkün olmaması durumunda, yüklenicinin garantiye ilişkin taahhütleri içeren bir belgeyi idareye sunmak zorunda olduğu sözleşmede belirtilmelidir.

1. 6.                  DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE YAPILAN ALIMLARDA MARKA BELİRTİLMESİ

4734 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi gereği teknik şartnamelerde belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Bu durumun istisnası; ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilmesi halidir. Yine yedek parça alımlarında, alım konusu malın tanımının yapılabilmesi için, yedek parçasına ihtiyaç duyulan ana malın marka ve modelinin teknik şartnamede belirtilmesi mümkündür. Söz konusu durumlar dışında ihalelerde marka veya model belirleme imkânı yoktur.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 22.5.1.4’üncü maddesinde yer alan açıklama uyarınca idarelerce işletilen sosyal tesisler tarafından (eğitim ve dinlenme tesisi, misafirhane, kreş vb.) bu tesislerden yararlananların tercihine göre satılmak üzere, 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (d) bendi kapsamında yapılacak mamul mal alımlarında marka belirtilmeden yararlananların tercihinin karşılanamayacağı hallerde marka belirtilmek suretiyle alım yapılabilir. Ayrıca 4734 sayılı Kanun’un doğrudan temini düzenleyen 22’nci maddesinin (a), (b) ve (c) bentleri kapsamında yapılan alımlarda marka veya model belirtilmesi işin doğası gereğidir.

Bununla birlikte 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (d) bendi kapsamında sosyal tesisler için yapılan mal alımları dışında anılan maddenin 22 (d) veya 22 (f) kapsamında yapılan diğer mal alımlarında marka belirtilip belirtilemeyeceği hususunda mevzuatta herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. 4734 sayılı Kanun’un teknik şartnameye ilişkin 12’nci maddesi her ne kadar doğrudan teminle yapılan alımları kapsamasa da, istisna olduğu belirtilen durumlar dışında da, doğrudan teminle yapılacak alımlarda marka veya model değil alınacak ihtiyacın niteliklerinin belirtilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Ancak uygulamada idareler, sosyal tesisler için yapılan mal alımları dışında kamu ihale mevzuatında marka belirtilebileceğine dair açık bir ifade olmaması sebebiyle, bu kapsamdaki ihtiyaçlarını ya Devlet Malzeme Ofisi aracılığıyla ya da alacağı malın markasını satıcılara önceden sözlü olarak bildirip satıcılardan teklif almak suretiyle karşılamaktadırlar.[7]

1. 7.                  DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE YAPILAN ALIMLARDA TEMİNAT ALINMASI

4734 sayılı Kanun’un 34’üncü maddesinde, Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde, teminat olarak kabul edilecek değerler üç bent hâlinde düzenlenmiştir.

a) Tedavüldeki Türk Parası,

b) Bankalar tarafından verilen teminat mektupları,

c) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.

4734 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesi gereğince ihalelerde, teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından belirlenecek tutarda geçici teminat; yine aynı Kanun’un 43’üncü maddesi gereğince de sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle %6 oranında (belli hallerde yaklaşık maliyetin %9’u oranında) kesin teminat alınması gerekmektedir.

Doğrudan temin bir ihale usulü olmadığından, bu yöntemle yapılan alımlarda geçici ve kesin teminat alma zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak idare alımın niteliğini dikkate alarak teminata yönelik düzenleme yapabilir. Örneğin alımı yapılacak malın teslimi veya hizmetin ya da yapım işinin belli bir süreyi gerektirmesi nedeniyle yazılı sözleşme yapılan durumlarda teminat alınması uygun olacaktır. Alınacak bu teminatın oranına idare kendisi karar verecektir. Yine doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımlarda, alımın yapıldığı yüklenicinin yükümlülüklerini yerine getirmesi için kesin teminat alınabilir. Kesin teminat alınması halinde sözleşme düzenlemesi uygun olacaktır. Bu sözleşmede hangi durumlarda teminatın gelir kaydedileceği de açık olarak düzenlenmelidir.

1. 8.                  DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE YAPILAN ALIMLARDA İŞ DENEYİM BELGESİ DÜZENLENMESİ

İş deneyim belgesi düzenlenme şartlarından birisi iş deneyimine konu işin yazılı bir sözleşmeye bağlanmasıdır. Yazılı sözleşme imzalanan doğrudan temin yöntemine göre yapılan alımlarda, diğer şartların gerçekleşmesi koşuluyla, iş deneyim belgesi düzenlenebilir. Kamu ihale Genel Tebliği’nin 22.1.1.6’ncı maddesinde, “Doğrudan temin yoluyla bedel içeren bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen alımlarda, İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ilgili maddeleri çerçevesinde iş deneyim belgesi düzenlenmesi mümkündür.” açıklaması yer almaktadır. Diğer taraftan iş için düzenlenen faturalar sözleşme yerine geçmemektedir.[8]

Sonuç olarak, doğrudan teminle yaptırılan işler, bedel içeren bir sözleşme kapsamında gerçekleştirildiği durumlarda, söz konusu işler için iş deneyim belgesi düzenlenebilir. Ancak farklı alımların toplanarak tek bir iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi mümkün değildir.

1. 9.                  DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE YAPILAN ALIMLARDA SÖZLEŞME YAPILMASI

Doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımlarda yazılı sözleşme yapılmasının zorunlu olup olmadığına ilişkin açıklama Kamu İhale Genel Tebliği’nin 22.1.1.3’üncü maddesinde yer almaktadır. Buna göre kural olarak doğrudan temin ile yapılan alımlarda yazılı sözleşme yapılması zorunlu değildir. Ancak aşağıdaki iki durumda idarenin karşı tarafla yazılı sözleşme imzalaması zorunludur:

1-Alımı yapılacak malın teslimi veya hizmetin veyahut yapım işinin belli bir süreyi gerektirmesi (ifası zaman alacak işlerde) durumunda.

2- 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında yapılan alımlarda.

Bu iki durum dışında doğrudan temin ile yapılacak alımlarda, yazılı sözleşme yapılıp yapılmaması idarelerin takdirindedir.

Yazılı sözleşme yapılması durumunda, İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan tip sözleşme tasarılarının kullanılması zorunlu değildir. Bununla birlikte alımın niteliği dikkate alınarak ilgili İhale Uygulama Yönetmeliğinin ekindeki tip sözleşmelerden yararlanılabilir.

Yazılı sözleşme yapılması durumunda, sözleşme tasarısının piyasa araştırması kapsamında gönderilen teklif isteme yazılarının ekinde yer alması gerekir. Zira fiyat teklifi verecek kişiler sözleşme koşullarına göre fiyat teklifini oluşturacaklardır. Ayrıca yazılı sözleşme yapılması halinde sözleşme bedeli üzerinden sözleşme damga vergisi kesintisi yapılması da gerekecektir.

1. 10.              DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE YAPILAN ALIMLARDA TAAHHÜDÜN YERİNE GETİRİLMEMESİ DURUMU

Doğrudan temin bir ihale usulü olmadığından, bu yöntemle yapılan alımlarda taahhüdünü yerine getirmeyen tedarikçi hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilmesi mümkün değildir. 4734 sayılı Kanun’da bu durumu güvence altına alan bir mekanizma oluşturulmamıştır.

Taahhüdün yerine getirilmemesi ihtimali karşısında alacağını garanti altına almak isteyen idare tedbir mahiyetinde bazı işlemleri gerçekleştirebileceği gibi genel hukuk kuralları çerçevesinde hak arama yollarını da kullanabilir.

Bu çerçevede; idare bu yöntemle yaptığı alımı bir yazılı sözleşme yapmak ve bu sözleşmede malın/işin geç teslim edilmesi/gerçekleştirilmesi veya hiç teslim edilmemesi/gerçekleştirilmemesi durumlarında uygulanacak cezai müeyyidelere yer vermek suretiyle gerçekleştirebilir. İdarenin taahhüdünü geç yerine getiren veya hiç yerine getirmeyen kişiyi bağlı bulunduğu ticaret/meslek odasına şikâyet etmesi de mümkündür. Ayrıca taahhüdünü yerine getirmeyen kişinin vermiş olduğu fiyat ve söz konusu firma olmasaydı alımın yapılacağı ikinci avantajlı fiyat ile daha sonra alım yapıldığında oluşan fiyat arasındaki fark için de adli yargıda tazminat davası açılabileceğini düşünmekteyiz.[9]

Örnek:

Doğrudan teminle kendisinden alım yapılan kişi 1.000 TL fiyat teklifi verdi. Bu kişiden alım yapılmayacak olsaydı aynı ürün bir başka kişiden 2.000 TL fiyat ile temin edilecekti. 1.000 TL fiyat veren kişinin ürünü idarenin öngördüğü sürede teslim etmemesi durumunda daha sonra yapılan piyasa fiyat araştırması sonucu söz konusu ürün 3.000 TL’ye satın alındı. Bu durumda 3.000 TL ile daha önceki alımda ikinci avantajlı teklifi vermiş olan kişinin fiyat teklifi olan 2.000 TL (sözleşme yapma fırsatı kaçırılan kişi) arasındaki fark için (1000 TL için) ürünü teslim etmeyen kişiye menfi zararın tazmini için tazminat davası açılabilir.

1. 11.              DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE YAPILAN ALIMLARDA GECİKME CEZASI İLE SÖZLEŞMENİN FESHİ

Gecikme cezası (cezai şart), borçlunun üstlendiği taahhüdü, sözleşme hükümlerine göre kararlaştırılan yer ve zamanda gereği gibi veya hiç yerine getirmemesi nedeniyle alacaklıya ödemek zorundu olduğu bedel olup, fer’i bir borç niteliğindedir. Doğrudan temin yöntemi ile yapılan alımlarda işin zamanında bitirilmemesi veya sözleşmeye aykırı şekilde bitirilmesi hâlinde gecikme cezası kesilebilir. Gecikme cezası uygulanabilmesi için yazılı sözleşme yapılması ve bu sözleşmede gecikme cezasına ilişkin düzenleme bulunması zorunludur. Doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımlarda sözleşme yapılmayan durumlarda veya sözleşmede gecikme cezasına ilişkin düzenleme bulunmaması halinde ceza uygulanamayacağı görüşündeyiz. Doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımlarda süreç içerisinde kısmi teslim ve kısmi kabul söz konusu ise gecikme cezanın ifa edilmeyen kısım tutarı üzerinden hesaplanmasına yönelik sözleşmede düzenleme yapılması uygun olacaktır. 

İdare tarafından, sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak işi süresinde teslim etmemesi/gerçekleştirmemesi halinde yazılı ihtar yapılarak sözleşmeye göre işin yapılması gereken tarihten itibaren gecikme cezası uygulanacağının belirtilmesi uygun olacaktır. Gecikme cezasının, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesileceği belirtilmelidir. Bu ceza tutarının, ödemelerden ve varsa kesin teminattan karşılanamaması halinde yükleniciden ayrıca tahsil edileceği belirtilmelidir.

Doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımlarda gecikme cezası uygulanmasına yönelik düzenleme bulunuyor ve sözleşme konusu iş zamanında yapılmamış ya da diğer ceza gerektiren bir durumun ortaya çıkması halinde mutlaka ceza maddesi çerçevesinde işlem tesis edilmelidir. Gecikme cezasının oranı konusunda mevzuatta herhangi bir sınırlama bulunmamaktadır. İdare tarafından, sözleşmenin feshedilmesine yönelik yükleniciye verilecek ihtarlı süre de sözleşmede belirtilmelidir. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın varsa kesin teminatın gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek, alım konusu işin genel hükümlere göre tasfiye edileceğinin sözleşmede belirtilmesinde yarar bulunmaktadır.

1. 12.              DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE YAPILAN ALIMLARDA İŞ ARTIŞI

İdareler ihaleye çıkarken ihtiyaç miktarını tam olarak belirleyip ihaleye çıkmak zorundadır. Her ne kadar idare tarafından ihtiyaç tam olarak belirlenerek ihaleye çıkılsa da sözleşme imzalandıktan sonra işin yürütülmesi aşamasında ihtiyaç miktarında değişiklik yapılması zorunlu hâle gelebilir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesinde hangi koşullarda iş artışı veya eksilişi yapılabileceği hükme bağlanmıştır. İş artışı yapılabilmesi için 4735 sayılı Kanun’a göre kurulmuş bir sözleşmenin bulunması gerekir. Doğrudan temin yöntemi, bir ihale usulü olmadığı için, söz konusu maddeye dayanılarak doğrudan iş artışı yapılması mümkün değildir. Bununla birlikte mevzuatta doğrudan teminle yapılan alımlarda iş artışı yapılmasını engelleyen bir hüküm de mevcut değildir. Bu itibarla, doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımlarda yazılı bir sözleşme düzenlendiği durumlarda, sözleşmeye iş artışı yapılabileceğine dair hüküm konulabilir. Ayrıca yapılan iş artışlarının da yazılı sözleşmeye bağlanması gerektiği kanaatini taşımaktayız. Ancak 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (d) bendinde belirlenen parasal limit dâhilinde yapılan alımlarda iş artışı yapılmak suretiyle bu limit aşılmamalıdır. Diğer taraftan 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, “Belli parayı ihtiva eden mukavelenamelerin değiştirilmesi halinde artan miktar aynı nispette vergiye tabidir.” hükmü gereği binde 9,48 oranında sözleşme damga vergisinin artış tutarı üzerinden ödenmesi gerekir.

1. 13.              DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE YAPILAN ALIMLARDA SÜRE UZATIMI VERİLMESİ

Doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımlarda satıcıya süre uzatımı verilebileceği konusunda mevzuatta herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Satıcıya süre uzatımı verilmesi öngörülmekte ise kendisiyle sözleşme yapılması ve kamu ihale sözleşme tasarıları esas alınarak bu sözleşmede ilgili maddelere yer verilmesi uygun olacaktır.

Bu çerçevede aşağıdaki belirtilen durumlarda sözleşme tasarılarında süre uzatımı verilebileceği belirtilebilir;

a)      Mücbir sebep nedeniyle,

b)      İdareden kaynaklanan nedenlerle,

c)      İş artışı yapılması durumunda.

1. 14.              DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE YAPILAN ALIMLARDA FİYAT FARKI UYGULAMASI

Fiyat farkı hesabında uyulacak esas ve usuller 4735 sayılı Kanun’un 8’inci maddesi gereğince Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan ve Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar” ile düzenlenmiştir. Mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin “fiyat farkı esasları” yürürlüğe konulmuştur. Anılan Esaslardaki düzenlemeler uyarınca doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımlarda fiyat farkı hesaplamasına yönelik düzenleme yapılması mümkündür.

Doğrudan temin usulüyle yapılan alımlarda fiyat farkı hesaplanmasının öngörülmesi halinde bu hususun onay belgesinde belirtilmesi gerekmektedir. Ayrıca doküman ve sözleşmelerde de bu konuya ilişkin açık düzenleme yapılması gerekmektedir. Diğer taraftan fiyat farkı uygulaması ile 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (d)  bendindeki parasal limitin aşılmaması uygun olacaktır.

1. 15.              DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE YAPILAN ALIMLARDA İHALELERE KATILMAKTAN YASAKLAMA KARARI UYGULAMASI

İhalelere katılmaktan yasaklama; ihale sistemini bozmaya yönelik fiil ve davranışlarda bulunanlara uygulanan idari bir yaptırımdır. Cezalandırma özelliğinin yanı sıra önleyici etkisi de bulunmaktadır. Hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunan kişi ihalelere katılamaz.

Doğrudan temin yönteminde ihalelere katılmaktan yasaklılık iki husus çerçevesinde değerlendirilmelidir. Bunlardan biri Kamu İhale Kurumu tarafından tutulan yasaklılık listesinde bulunan kişilerden doğrudan temin yöntemiyle alım yapılıp yapılamayacağı, bir diğeri ise doğrudan temin sürecinde teklif alınan kişiler ile kendisinden alım yapılan kişiye yasaklılık işleminin uygulanıp uygulanmayacağıdır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 30.5.4’üncü maddesindeki açıklama uyarınca 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi göre parasal limit dahilinde yapılan alımlarda, alım yapılacak kişinin Kamu İhale Kurumunun internet sayfasındaki yasaklılar listesinde bulunup bulunmadığının kontrol edilmesi ve yasaklı olduğunun belirlenmesi durumunda, söz konusu kişiden alım yapılmaması gerekir. Bu istisna dışında doğrudan teminle yapılan alımlarda alım yapılacak kişinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı teyit ettirilmemelidir.

Diğer taraftan doğrudan temin, bir ihale usulü olmadığından, bu yöntem kullanılarak yapılan alımlarda, 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilmesi mümkün değildir. Ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesinde öngörülen müeyyidelerin de doğrudan temin için uygulanması mümkün bulunmamaktadır.

1. 16.              DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE YAPILAN ALIMLARDA İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇU

Doğrudan temin yöntemi kullanılarak yapılan alımlarda, 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilemeyeceği açık olmakla birlikte, bu yöntemle yapılan alımların ihaleye fesat karıştırma suçunun konusunu oluşturup oluşturmayacağı noktasında doktrinde fikir birliği bulunmamaktadır.[10]

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 235’inci maddesinin ikinci fıkrasında, hangi hallerde ihaleye fesat karıştırılmış olacağı düzenlenmiştir. İhaleye fesat karıştırma suçu, 4734 sayılı Kanun’un uygulanması açısından, bu Kanun’a tabi mal veya hizmet alımı ile yapım işi ihalelerinde ortaya çıkmakta olup, ceza hukukunun temel ilkelerinden biri olan biçimsel kanunilik ilkesi gereğince, suçun gerçekleşmesi için kamu kurum ve kuruluşları adına yapılan bu alımlara fesat karıştırılması gerekmektedir. Bir başka ifadeyle ihaleye fesat karıştırma suçu bakımından önemli olan nokta, suça konu olacak nitelikteki bir ihalenin varlığıdır. Bu itibarla 4734 sayılı Kanun’da ihale usulleri arasında sayılmayan doğrudan temin yöntemi ile gerçekleşen alımların, suçun konusunun yokluğu nedeniyle, ihaleye fesat karıştırma suçunun konusunu teşkil edemeyeceği düşünülmektedir.

Nitekim Yargıtay’ın istikrar kazanmış kararlarına göre de, doğrudan temin yönteminin bir ihale usulü olmaması nedeniyle, bu yöntemle yapılan alımlarda 5237 sayılı Kanun’un 235’inci maddesinin uygulanma kabiliyeti bulunmamakta, ancak koşulları oluştuğu takdirde bu yöntemle gerçekleştirilen alımlardaki usulsüzlükler, 5237 sayılı Kanun’un 257’nci maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabilmektedir.[11]

1. 17.              DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE YAPILAN ALIMLARDA KAMU İHALE KURUMU PAYI

4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelere ilişkin düzenlenecek sözleşmelerden, bedeli 390.425 Türk Lirasını[12]  aşanlar için yükleniciden tahsil edilecek sözleşme bedelinin onbinde beşi Kamu İhale Kurumu payı olarak Kurum hesaplarına yatırılmalıdır. İdareler ve noterler, Kamu İhale Kurumu payının yüklenici tarafından Kurum hesaplarına yatırıldığını sözleşmelerin imzalanması aşamasında aramak zorundadırlar. Doğrudan temin yöntemi, bir ihale usulü olmadığından, bu yöntemle yapılan alımlara ilişkin düzenlenecek sözleşmeler üzerinden sözleşme bedeli ne olursa olsun Kamu İhale Kurumu payı tahsil edilemez.

1. 18.              DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE YAPILAN ALIMLARDA DAMGA VERGİSİ

488 sayılı Damga Vergisi Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kâğıtlar damga vergisine tabidir. Anılan Kanun ile uygulama tebliğlerinde yer alan düzenlemeler uyarınca doğrudan temin yöntemi ile yapılan alımlarda alım komisyonu kurulduğunda, sözleşme imzalanıp imzalanmadığına bakılmaksızın, alım bedelinin binde 5,69 oranında sözleşme karar vergisinin (karar pulu) ödenmesi gerekir. Doğrudan temin yöntemi ile yapılan alımlarda yazılı sözleşme düzenlendiği durumlarda ise sözleşme bedeli üzerinden binde 9,48 oranında sözleşme damga vergisi tahsil edilmesi gerekmektedir.

1. 19.              DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE YAPILAN ALIMLARDA SOSYAL GÜVENLİK KURUMUNA BİLDİRİM YAPILMASI

5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 90’ıncı maddesi ile 29.09.2008 tarihli, 2. mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu,  Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin 5’inci maddesi uyarınca idarelerin, ihale suretiyle yaptırdıkları işleri üstlenenleri, bunların adreslerini, sözleşmenin imzalanma tarihini ve sözleşmeye göre işe başlama tarihini, sözleşmenin imzalandığı tarihi takip eden onbeş gün içinde Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirmeleri zorunludur. Anılan Kanun’un 102’nci maddesinin (g) bendi uyarınca, bu yükümlülükleri yerine getirmeyen kurum ve kuruluşlar ile tüzel kişilere, aylık asgari ücret tutarında idari para cezası uygulanır.

Doğrudan temin, bir ihale usulü olmadığından, bu yöntem kullanılarak yapılan alımlarda, idarelerin alım yapılan kişileri ve bunların adreslerini Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirmelerine gerek yoktur.

1. 20.              DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE YAPILAN ALIMLARDA ÖDEMELER

Doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımlarda ödeme prosedürü Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliği ile Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğinde ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan Yönetmeliklerde yer alan düzenlemeler uyarınca doğrudan temin usulüyle yapılacak her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin ödemelerde; onay belgesi, ihale komisyonu kararı, 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesine göre doğrudan temin usulüyle ihale komisyonu kurulmadan yapılan alımlarda piyasa fiyat araştırması tutanağı veya söz konusu maddenin (a), (b) ve (c) bentleri kapsamında tek kaynaktan yapılan alımlara ilişkin olarak ihale mevzuatında belirlenen standart form, sözleşme yapılması halinde sözleşme ve Bakanlıkça gerekli görülen diğer belgeleri kapsayan taahhüt dosyası, ödemeden önce veya ilk hakedişle birlikte biri asıl diğeri onaylı suret olmak üzere iki nüsha (taahhüt olunan işin bedeli bir defada tahakkuk ettirildiği takdirde bir nüsha) olarak muhasebe yetkilisine verilmelidir. Ayrıca doğrudan temin usulüyle yapılacak yapım işleri ile hizmet alımlarında, sözleşme ve/veya şartname hükümlerine göre yerine getirilen taahhütlerin bedellerinin ödenmesinde hakediş raporları da düzenlenmelidir. Ödemelerde bulunması gereken belgeler Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinde ve Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin 49’uncu maddesinde belirtilmiştir.

1. 21.              DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE YAPILAN ALIMLARA İLİŞKİN HAKEDİŞ ÖDEMELERİNDE İLİŞİKSİZ BELGESİ İSTENMESİ

Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmelik gereği idarelerin, yaptığı ihaleler sonucunda işverene ödeyeceği her hakediş ödemesinden önce işverenin ve varsa alt işverenlerinin Sosyal Güvenlik Kurumuna idari para cezası, prim ve prime ilişkin gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer fer’ilerinden oluşan borçlarının bulunup bulunmadığını araştırmaları gerekmektedir. Bu kapsamda ihalelerle ilgili hakediş ödemesi yapılırken ilişiksiz belgesi istenmesi gerekmektedir.  

Görüldüğü üzere ilgili yönetmelik hükümleri uyarınca hakediş ödemesi gerçekleşmeden yüklenicinin Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borcunun sorgulanması için söz konusu alımın bir ihale sonucu gerçekleşmesi gerekmektedir. Doğrudan temin bir ihale usulü olmadığından, bu yöntemle yapılan alımlarda hak ediş ödemesine esas muaccel borcun bulunup bulunmadığı hususunun Sosyal Güvenlik Kurumuna sorulmasına gerek yoktur.

1. 22.              DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE YAPILAN ALIMLARA İLİŞKİN ÖDEMELERDE VERGİ BORCU

5766 sayılı Kanun ile 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’a eklenen 22/A maddesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamına giren kurumların bu Kanun kapsamında hak sahiplerine yapacakları ödemelerde, vergi dairelerine vadesi geçmiş borcu bulunmadığına ilişkin belge aranılması zorunluluğu getirmeye ve maddenin uygulamasına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi hususunda Maliye Bakanlığına yetki verilmiş ve bu yetkiye istinaden çıkarılan 29.06.2008 tarihli ve 26921 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Seri: A, 2 Sıra No’lu Tahsilat Genel Tebliği ile 19.07.2008 tarihli ve 26941 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 3 Sıra No’lu Tahsilat Genel Tebliği gereğince; 4734 sayılı Kanun kapsamına giren kurumlar, bu Kanun kapsamında hak sahiplerine yapacakları 2.000 TL üzeri ödemelerde vadesi geçmiş borç durumunu gösterir belge istemek zorundadır. Anılan tutar üzerinde vadesi geçmiş borç bulunması halinde kişiye ödeme yapılmayacaktır. Bu kapsamda doğrudan teminle yapılan alımlara ilişkin ödemeler 2.000 TL’nin üzerinde ise satıcıdan vadesi geçmiş borç durumunu gösterir belge istenmelidir.

Gelir İdaresi Başkanlığınca İçişleri Bakanlığına gönderilen 18.05.2012 tarihli ve B.07.1.GİB.0.20.36-110 (3660-22463)-05301 sayılı yazıda;

“Sayıştay Başkanlığınca 6085 sayılı Sayıştay Kanunu, genel kabul görmüş uluslararası denetim standartları ve Sayıştay ikincil mevzuatı çerçevesinde yapılan denetimlerde; mahalli idarelerimizin 2.000,00 TL’nin üzerindeki kamu alımlarında yüklenicilerin vergi borcunun olup olmadığı konusunda Maliye Bakanlığına Bağlı vergi dairelerinden yüklenicilerin “Vadesi Geçmiş Borç Durumunu” gösterir belgenin istenilmediğinin tespit edildiği,

Bahse Konu Tebliğ’de bu zorunluluğa uymadan ödeme yapan kurum ve kuruluşlara borçlunun bağlı bulunduğu takibe salahiyetli tahsil dairesince 2.000,00 TL idari para cezası tahakkuk edileceği, bu idari para cezasının ilgisine tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenmesi gerektiği,

Bu konuda idarelerimizin daha dikkatli olması gerektiği” belirtilmiştir.[13]

1. 23.              DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE YAPILAN ALIMLARDA BÜTÇENİN %10 SINIRI UYGULAMASI

4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin (ı) bendine göre Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlar, gerek 21’inci maddenin birinci fıkrasının (f) bendi, gerekse temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar hariç, 22’nci maddenin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında yapacakları harcamalarda, bütçelerine bu amaçla konulan ödeneklerin % 10’unu Kamu İhale Kurulu’nun uygun görüşü olmadan aşamamaktadırlar.

Bununla birlikte kamu kurum ve kuruluşlarının bütçelerinde öngörülen ödenek tutarının, mal ve hizmet alımları için 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ile 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan parasal limitlerin toplamını; yapım işlerinde ise 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan parasal limiti geçmemesi halinde % 10 oranının aşılması için Kamu İhale Kurulu’ndan uygun görüş alınması şartı aranmamaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ve 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre ihtiyaçların temininde kurum ve kuruluşlar, yıllık bütçelerinde belirlenen toplam ödenek miktarını dikkate alacaklardır.

Kurum ve kuruluşlar, mal alımı, hizmet alımı veya yapım işleri için bütçelerine konan yıllık toplam ödenekleri üzerinden her biri için ayrı ayrı % 10 oranını hesaplayacaklardır. Burada önemli olan husus, ilgili veya bağlı birimlerin değil, kurum veya kuruluşun toplam ödeneklerinin % 10’unun aşılıp aşılmamasıdır. İlgili veya bağlı birimler % 10 oranının aşılması zorunluluğu doğması durumunda buna ilişkin başvurularını, ilgili veya bağlı bulundukları kurum ve kuruluşlara yapacaklardır.

Örnek:

A Belediyesinin toplam bütçesi: 100.000.000 TL

- Hizmet alım bütçesi: 46.000.000 TL

- Mal alım bütçesi: 35.000.000 TL

- Yapım işleri bütçesi: 29.000.000 TL

Buna göre, hizmet işlerinde pazarlık usulünün (f) bendi ve doğrudan teminin (d) bendine göre alım limiti 4.600.000 TL, mal alımlarında 3.500.000 TL ve yapım işlerinde doğrudan teminin (d) bendine göre alım limiti 2.900.000 TL olacaktır.

1. 24.              DANIŞMANLIK HİZMETLERİNİN DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE ALINMASI

4734 sayılı Kanunda teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetlerin danışmanlık hizmeti olarak ihale edilmesi ve ihale usulünün belli istekliler arasında ihale usulü olması gerektiği öngörülmüştür. Bununla birlikte Kamu İhale Kurulu’nun  19.04.2012 tarihli ve 2012/DK.D-66 sayılı Kararı uyarınca, yaklaşık maliyeti anılan Kanun’un 13’üncü maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının 4 katının (234.251 X 4= 937.004 TL) altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilecek olduğundan, bu limitin altıdaki danışmanlık hizmetleri alımı Kanun’un 22’nci maddesine göre doğrudan teminle karşılanabilecektir.

1. 25.              DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE YAPILAN ALIMLARDA YILLARA SÂRİ İŞ YAPTIRILMASI

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 26’ncı maddesi uyarınca kural olarak yüklenme süresi malî yılla sınırlı olmakla birlikte, 27’nci maddesinde ertesi mali yıla geçen yüklenmelere ve 28’nci maddesinde de yıllara sari yüklenmelere ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Bu itibarla anılan maddelerde yer alan düzenlemeler çerçevesinde genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin doğrudan temin ile yaptıkları alımlarda ertesi yıla geçen yüklenme veya gelecek yıllara yaygın yüklenme yapabilmeleri mümkündür.

Belediyeler de bazı işlerde gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmelerine girişilebilirler. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Gelecek Yıllara Yaygın Hizmet Yüklenmeleri” başlıklı 67’nci maddesinde bu husus düzenlenmiştir.

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun “Gelecek Yıllara Yaygın Hizmet Yüklenmeleri” başlıklı 50’nci maddesi gereğince il özel idarelerinde de belli koşullarda gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri şeklinde doğrudan temin yöntemi ile alım yapılabilmesi mümkündür.

1. 26.              İDARELERİN BİRBİRLERİNDEN DOĞRUDAN TEMİNLE ALIM YAPMALARI

İdarelerin birbirlerinden doğrudan teminle alım yapmalarına hukuken herhangi bir engel yoktur. Bu kapsamda, 4734 sayılı Kanun’un 22’inci maddesinde sayılan durumların oluşması durumunda idareler birbirlerinden doğrudan teminle alım yapabilirler. Örneğin, 4734 sayılı Kanun’un 22’inci maddesinin (d) bendinde belirtilen parasal limit dahilinde idareler, gerekli piyasa araştırmasının yapılması kaydıyla, birbirlerinden alım yapabileceklerdir.

1. 27.              DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE YAPILAN ALIMLARDA İSTİHDAM EDİLEN İŞÇİLERE KIDEM TAZMİNATI ÖDEMESİ

4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri gerçekleştirilmektedir. Temizlik, özel güvenlik, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletilmesi, sayaç okuma ve kesme-açma, yönetim destek hizmetleri  ilk akla gelen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet ihaleleridir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesine 10.09.2014 tarihli ve 6552 sayılı Kanun’un 8’inci maddesi ile eklemeler yapılmış ve 4734 sayılı Kanun’un 62/1-e bendi kapsamında (4734 sayılı Kanun’da tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları) istihdam edilen işçilerin kıdem tazminatlarının ödenmesi düzenlenmiştir. Anılan maddeye eklenen fıkralar ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde istihdam edilen işçilerin kıdem tazminatlarının ödenmesi konusunda sorumluluğun idarelerde olduğu hüküm altına alınmıştır.

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Anılan Yönetmelik, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca yapılan ihaleler kapsamında, alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ödenmesini düzenlemektedir. Kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin hesaplanması; alt işveren ile işçilerden istenecek belgeler; kıdem tazminat tutarlarının tahsil ve ödeme işlemleri ile diğer hususlara ilişkin usul ve esaslar Yönetmelikte hüküm altına alınmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesine eklenen hükümler ve ilgili Yönetmelik hükümleri 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları kapsamında istihdam edilen işçilerin sadece kıdem tazminatlarını kapsamakta olup fazla çalışma gibi diğer işçilik haklarını kapsamamaktadır.

Kıdem tazminatı, 08.06.1936 tarihli ve 3008 sayılı İş Kanunu ile iş hukukumuza girmiştir. 1475 sayılı İş Kanunu’nun kıdem tazminatını düzenleyen 14’üncü maddesi halen yürürlükte bulunmaktadır. Dolayısıyla 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları kapsamında istihdam edilen işçiler açısından, bu maddede yazılı kıdem tazminatına hak kazanma koşulları (İş Kanununa göre işçi sayılma, iş veya işyerinin İş Kanunu kapsamında olması, işçinin en az 1 tam yıl çalışması, iş sözleşmesinin kıdem tazminatına hak kazanılacak şekilde sona erdirilmesi) geçerlidir.

6552 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yapılan değişiklikle bu bent üç alt bent halinde yeniden düzenlenmiştir. Anılan bentte bir taraftan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında uyulması zorunlu hususlar düzenlenirken diğer taraftan bu hizmetler sınıflandırılmıştır.[14]

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 18’inci maddesinde mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin hangi ihale usulleri ile gerçekleştirileceği düzenlenmiştir. Bu usuller açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulüdür. Anılan Kanun’un 22’nci maddesinde yer alan doğrudan temin ise bir ihale usulü değil, bir alım yöntemi olarak belirlenmiştir. Mezkûr Yönetmelik 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca yapılan ihaleler kapsamında, alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ödenmesini düzenlediği için, idarelerce doğrudan temin yöntemiyle alımı gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde istihdam edilen işçilerin kıdem tazminatlarının anılan Yönetmelik kapsamında ödenmesinin mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.

1. 28.              DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE YAPILAN ALIMLARDA KAMU İHALE KURUMUNUN İNCELEME YETKİSİ

Kamu İhale Kurumu’nun itirazen şikâyet başvurularını inceleme görev ve yetkisi 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinde hüküm altına alınmış, anılan maddenin (b) bendinde; “Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:

1) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak…” hükmüne yer verilerek, Kurumun itirazen şikâyet başvurularını ancak ihalelerin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan sürece ilişkin olarak inceleyebileceği belirtilmiştir.

Doğrudan teminde ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan bir ihale sürecinden bahsedilemez. Dolayısıyla, Kanun’un yukarıda anılan 53’üncü maddesi hükmü çerçevesinde, doğrudan temin yöntemi ile yapılan alımlarda idarelerce tesis edilen işlemler itirazen şikâyete konu edilemez. Ancak, Kamu İhale Kurulu’nun uyuşmazlık kararlarında da belirtildiği üzere, Kurumun başvuruya konu işin doğrudan temin yöntemiyle gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceğine ilişkin itirazen şikâyet başvurularını inceleme yetkisi bulunmaktadır. Buna karşın doğrudan temin yöntemi ile alım yapılmasının uygun olduğu durumlarda alımın niteliğine yönelik iddiaları incelemek Kurumun görev alanı dışında kalmaktadır.[15]

Doğrudan temin ile ilgili idari işlem ve eylemler hakkında Kamu İhale Kurumu’nun inceleme yetkisi bulunmadığından, doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımlarda gerçekleştirilen idari işlem ve eylemler için 2577 sayılı İdari Yargılama Usul&u