1. 1.                  Giriş

Kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesi bakımından kamusal yetkileri kullanan kamu görevlilerinin görevlerini tarafsız ve objektif bir şekilde hukukun öngördüğü kurallar çerçevesinde yerine getirmeleri gerekmektedir. Bu bağlamda ihale sürecinde görev alanların da görevlerini kanunlara uygun olarak yerine getirme yükümlülüğü bulunmakta olup, bu yükümlülüğün yerine getirilmediği bazı hâllerde ceza hukuku bakımından yaptırım uygulanması gerekmektedir. Nitekim 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar” başlıklı 9’uncu bölümünün 235’inci maddesindeki düzenleme ile ihaleye fesat karıştırma suç olarak düzenlenip cezaî yaptırıma bağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 18’inci maddesinde mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin hangi ihale usulleri ile gerçekleştirileceği düzenlenmiştir. Bu usuller açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulüdür. Anılan Kanun’un 22’nci maddesinde yer alan doğrudan temin ise bir ihale usulü değil, bir alım yöntemi olarak belirlenmiştir.

İhaleye fesat karıştırma suçu bakımından önemli olan nokta, suça konu olacak bir ihalenin varlığı olup, uygulanan usulün, suçun oluşması yönünden herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Bu bağlamda doğrudan temin yöntemi ile gerçekleşen alımların ihaleye fesat karıştırma suçunun konusunu oluşturup oluşturamayacağının irdelenmesi gerekmektedir.

1. 2.                  İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Konusu Olabilecek İhaleler

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 235’inci maddesinin ikinci fıkrasında, hangi hallerde ihaleye fesat karıştırılmış olacağı düzenlenmiştir. Buna göre aşağıda belirtilen hallerde ihaleye fesat karıştırma suçu oluşmuş olacaktır:

a) Hileli davranışlarla,

1)İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

2)İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,

3)Teklif edilen malları şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,

4)Teklif edilen malları şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak,

b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak,

c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer hareketlerle ihaleye katılma yeterliğine veya koşulların sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 235’inci maddesinin birinci fıkrasında ise “Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi…” den söz edilerek suç kapsamındaki ihaleler konu açısından sınırlandırılmıştır. Dolayısıyla failin fesat teşkil eden hareketinin yönelik olduğu şey maddede nitelikleri belirtilen ihalelerdir. Diğer taraftan bu suçun oluşması için failin amacı önem arz etmemekte olup, suçun oluşması bakımından kamu zararı da aranmaz. Ancak suçun işlenmesi sonucu bir zararın ortaya çıkması, cezanın artırımına neden olacaktır. Bu nedenle ihaleye fesat karıştırma suçu bir zarar suçu değil tehlike suçu şeklinde ortaya çıkmaktadır.[1]

Görüldüğü üzere ihaleye fesat karıştırma suçu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun uygulanması açısından, bu Kanuna tabi mal veya hizmet alım ile yapım işi ihalelerinde ortaya çıkmakta olup, ceza hukukunun temel ilkelerinden biri olan biçimsel kanunilik ilkesi gereğince, suçun gerçekleşmesi için kamu kurum ve kuruluşları adına yapılan bu alımlara fesat karıştırılması gerekmektedir. İhaleye fesat karıştırma suçu kanuni tanımda yer alan ve konusu aynı olan bu seçenekli fiillerden birinin ya da birkaçının yapılması halinde gerçekleşmiş olacağından, seçimlik hareketli bir suç tipi olarak karşımıza çıkmaktadır.[2]

1. 3.                  Doğrudan Temin Yöntemi

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yürürlüğe girdiği ilk halinde Kanun’un 18’inci maddesinde; “İdarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde aşağıdaki usullerden biri uygulanır:

a) Açık ihale usulü.

b) Belli istekliler arasında ihale usulü.

c) Pazarlık usulü.

d) Doğrudan temin.” hükmüne yer verilerek, doğrudan teminin bir ihale usulü olduğu belirtilmiştir.

Ancak 15/8/2003 tarihli ve 25200 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4964 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 18’inci maddesinde değişiklik yapılmış ve doğrudan temin ihale usulü olmaktan çıkarılmıştır. Dolayısıyla bugün itibarıyla doğrudan temin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda ihale usulleri arasında sayılmamış, istisnai bir alım yöntemi olarak anılan Kanun’un 22’nci maddesinde düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22’nci maddesinde belirtilen hâllerde ihtiyaçların;

• Kanununda sayılan ihale usulleri için tespit edilen kurallara uyul­madan,
• İlan yapılmadan, teminat alınmadan, ihale komisyonu kurmadan
• 10’uncu maddede sayılan yeterlik kriterlerini arama zorunluluğu bulunmadan,

ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasa fiyat araştırması yapılarak temin edilmesi mümkün bulunmaktadır. Söz konusu hükümler uyarınca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22’nci maddesinde belirtilen nitelikteki ihtiyaçların karşılanmasında kolaylık sağlanması amaçlanmış olmakla birlikte, ihtiyacın niteliğine göre, ilan yapılması, teminat alınması, ihale komisyonu kurulması, isteklilerde belirli yeterlik kriterlerinin aranması gibi hususlar idarelerin takdirine bırakılmıştır.

1. 4.                  Doğrudan Temin Yönteminin İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Konusu Olup Olamayacağı

Yukarıda ifade edildiği üzere ihaleye fesat karıştırma suçu bakımından önemli olan nokta, suça konu olacak nitelikteki bir ihalenin varlığıdır. Bu itibarla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda ihale usulleri arasında sayılmayan doğrudan temin yöntemi ile gerçekleşen alımların ihaleye fesat karıştırma suçunun konusunu teşkil edemeyeceği düşünülmektedir. Zira ihale kavramı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda yazılı usul ve koşullarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri ifade etmektedir. Doğrudan temin, ihale usulleri arasında sayılmadığından, ihale tanımı içinde ve dolayısıyla 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 235’inci maddesi içinde mütalaa edilemeyecektir. Sonuç olarak doğrudan temin esasıyla yapılan alımlarda vaki olduğu iddia edilen usulsüzlüklerin ihaleye fesat karıştırma suçu kapsamında değerlendirilmesi, suçun konusunun yokluğu nedeniyle mümkün değildir.[3]

Bununla birlikte doktrinde hâlen doğrudan temini ihale usulü olarak kabul eden yazarlar ile doğrudan teminin uygulandığı alımlarda kamu adına bir alımın ve dolayısı ile kamu harcaması yapılmasını gerektiren bir sürecin varlığı söz konusu olduğundan doğrudan teminin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu açısından “ihale” kavramı içinde kabul edilmesi gerektiğini söyleyen yazarlar da bulunmaktadır.[4]

Doğrudan temin yöntemi ile gerçekleşen alımların ihaleye fesat karıştırma suçunun konusunu teşkil edemeyeceği konusunda yargı içtihatlarına bakıldığında ise bu yöntemle yapılan alımların ihaleye fesat karıştırma suçunun konusunu teşkil edemeyeceği yönünde alınan Yargıtay kararlarının istikrar kazandığı anlaşılmaktadır. Yargıtay 5’inci Dairesinin 28/2/2013 tarihli ve E:2012/3588, K:2013/1487 sayılı kararında aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir:

“Dairemizin istikrar kazanan uygulamalarına göre ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biri ile usulüne uygun yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu, doğrudan temin yönteminin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 18. maddesinin (d) bendinde bir ihale usulü olarak öngörülmüş iken, 15/08/2003 gün ve 25200 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4964 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun İle Kamu İhale Kanunu Ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 12. maddesi ile “4734 sayılı Kanunun 18 nci maddesinin (d) bendi madde metninden çıkarıldığı”, anılan Kanunun 15. maddesi ile de 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi değiştirilerek doğrudan temin usulünün düzenlendiği, 4964 sayılı Kanunun 12 ve 15. maddelerinin gerekçelerinde de “esasen bir ihale usulü olmayan "doğrudan temin"in ihale usulleri arasından çıkarıldığı ve buna ilişkin esas ve usullerin Kanunun 22 nci maddesinde düzenlendiği” ifade edilmiş olup, değişiklik gerekçesi ile birlikte söz konusu madde metni incelendiğinde; doğrudan temin yönteminin bir ihale usulü olmadığı, sadece madde metninde belirtilen durumlarda idarelerce kullanılabilecek bir satın alma yöntemi olduğu anlaşılmakla; sanıklara atılı ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağı, sanık Fevzi’nin sübutu kabul olunan eylemlerinin zincirleme biçimde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı, kamu görevlisi tarafından işlenebilen bu suça iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak, suç tarihinde kamu görevlisi olmayan diğer sanıkların eylemlerinin bunlardan hangisine temas ettiğine ilişkin gerekçeleri açıklanıp, sanık Fevzi hakkında görevi kötüye kullanmak suçundan tefrik kararı verilen evrak akıbeti de araştırılarak hüküm kurulması yerine yazılı şekilde suç vasfında hataya düşülerek, sanıklar K.. D.., C.. D.. ve S.. A.. haklarında ise gerekçeden yoksun biçimde hükümler kurulması...,”

Görüldüğü üzere Yargıtay’a göre doğrudan temin yönteminin bir ihale usulü olmaması nedeniyle, doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımlarda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 235’inci maddesinin uygulanma kabiliyeti bulunmamakta, ancak koşulları oluştuğu takdirde bu yöntemle gerçekleştirilen alımlardaki usulsüzlükler 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 257’nci maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabilmektedir.

1. 5.                  Sonuç

İhaleye fesat karıştırma suçu kapsamında yer alan fiiller, esas itibarıyla ihaleye egemen olan rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik ve saydamlık gibi temel ilkelere de aykırı davranışlardır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda öngörülen temel ilkelerin ihlal edilmesi sonucunda unsurları oluşmuşsa ihaleye fesat karıştırma suçu da ortaya çıkabilecektir. Diğer taraftan ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için her şeyden önce suça konu olacak nitelikteki bir ihalenin varlığı şarttır. Doğrudan temin yöntemi ise ihale usulleri arasında sayılmadığından, ihale tanımı içinde ve dolayısıyla 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 235’inci maddesi içinde mütalaa edilemeyecektir. Dolaysıyla doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımlarda ortaya çıkan usulsüzlüklerin ihaleye fesat karıştırma suçu kapsamında değerlendirilmesi, suçun konusunun yokluğu nedeniyle mümkün bulunmakta olup, bu usulsüzlükler, koşulları oluştuğu takdirde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabilecektir.