Özet: Doğrudan temin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda ihale usulleri arasında sayılmamış, istisnai bir alım yöntemi olarak anılan Kanun’un 22’nci maddesinde düzenlenmiştir. Uygulamada en çok kullanılan doğrudan temin yöntemi 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan parasal limit dâhilinde yapılan alımlar ile temsil ve ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılan alımlardır. Bu makalede, anılan bent kapsamında yapılan alımlar üzerinde durulmuştur.

1. 1.                  Giriş

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun[1] 18’inci maddesinde mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin hangi ihale usulleri ile gerçekleştirileceği düzenlenmiştir. Bu usuller açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulüdür. Anılan Kanun’un 22’nci maddesinde yer alan doğrudan temin ise bir ihale usulü değil, bir alım yöntemi olarak belirlenmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinde belirtilen hâllerde ihtiyaçların;

a)      Kanun’da sayılan ihale usulleri için tespit edilen kurallara uyulmadan,

b)      İlan yapılmadan, teminat alınmadan ve ihale komisyonu kurmadan,

c)      10’uncu maddede sayılan yeterlik kriterlerini arama zorunluluğu bulunmadan,

ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasa fiyat araştırması yapılarak temin edilmesi mümkün bulunmaktadır. Söz konusu hükümler uyarınca 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinde belirtilen nitelikteki ihtiyaçların karşılanmasında kolaylık sağlanması amaçlanmış olmakla birlikte, ihtiyacın niteliğine göre, ilan yapılması, teminat alınması, ihale komisyonu kurulması ve isteklilerde belirli yeterlik kriterlerinin aranması gibi hususlar idarelerin takdirine bırakılmıştır.

Doğrudan temin yöntemiyle yapılabilecek alımlar 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin birinci fıkrasında on bent halinde düzenlenmiştir. Bu bentlerde sayılan durumların yorum ya da kıyas yoluyla genişletilmesi uygun değildir.

Uygulamada en çok kullanılan doğrudan temin yöntemi 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan parasal limit dâhilinde yapılan alımlar ile temsil ve ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılan alımlardır. Bu makalede, anılan bent kapsamında yapılan alımlar üzerinde durulmuştur.

2. Doğrudan Temin Yöntemi ile Parasal Limit Dâhilinde Yapılan Alımlar

2.1. Parasal Limitler

Her yıl Kamu İhale Kurumu tarafından Şubat ayında güncellenen parasal limitin altında kalan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin doğrudan temin yöntemi ile gerçekleştirilmesi mümkündür. Ayrıca Kamu İhale Kurulu’nun 19.4.2012 tarihli ve 2012/DK.D-66 sayılı düzenleyici kararında; teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetlerin danışmanlık hizmeti olarak ihale edilmesi ve ihale usulünün ise belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilmesi gerektiği, ancak, yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanun’un 13’üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmet alımlarının, 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesi uyarınca doğrudan temin usulüyle gerçekleştirilebilmesinin mümkün olduğuna karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca büyükşehir belediyesi sınırları dâhilinde bulunan idarelerin 53.261, diğer idarelerin 17.744 Türk Lirasını[2] aşmayan ihtiyaçlarının piyasa fiyat araştırması yapılmak suretiyle doğrudan temin yöntemi kullanılarak gerçekleştirilmesi mümkündür.

Bir idarenin büyükşehir belediyesi sınırları içerisinde olup olmadığı, mücavir alan sınırına göre belirlenmektedir. Nitekim Kamu İhale Genel Tebliği’nin[3] 22.5.1.3’üncü maddesinde; “İdarelerin bu bent kapsamında temin edeceği ihtiyaçlarını, anılan bentteki parasal limitlerden hangisini esas almak suretiyle karşılayabileceğinin, ihtiyacı karşılayacak idarenin büyükşehir belediyesi mücavir alan sınırları içerisinde bulunup bulunmadığına göre belirlenmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Piyasa fiyat araştırması sonucu bulunan bedelin parasal limitleri geçeceğinin tespiti durumunda ise alımın doğrudan temin ile değil, 4734 sayılı Kanun’da sayılan ihale usullerine göre gerçekleştirilmesi gerekmektedir.[4] Ayrıca alımların kısımlara bölünerek, 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirlenen parasal limitlerin altında kalmak suretiyle doğrudan temin yönteminin kullanılması da 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine aykırılık teşkil edecektir. Bu nedenle söz konusu uygulamalara tevessül edilmemelidir.

2.2. Piyasa Fiyat Araştırması

Doğrudan temin yöntemi ile parasal limit dâhilinde yapılacak alımlarda piyasada fiyat araştırması yapılması ve buna ilişkin belgelerin dayanakları ile birlikte onay belgesine eklenmesi zorunludur. Gerekli görülmesi halinde, fiyat araştırmaları, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yaklaşık maliyetin belirlenmesine ilişkin esas ve usuller çerçevesinde yapılabilecektir. Ancak Kamu İhale Genel Tebliği’nin 22.5.1’inci maddesi uyarınca 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında gerçekleştirilecek yapım işlerinde fiyat araştırmasının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin[5] 10’uncu maddesi çevresinde yapılması zorunludur.

Kamu ihale mevzuatında piyasa araştırması yapacak kişi ya da kişilerin yazılı olarak görevlendirilmesine yönelik bir standart form bulunmamaktadır. Ancak görevlendirmenin yazılı olarak yapılması idare hukukuna uygun olacağı gibi uygulamada ihtilafların önlenmesinde de fayda sağlayacaktır. Piyasa fiyat araştırması için görevlendirilecek personelin sayısına harcama yetkilisi karar vermektedir. 4734 sayılı Kanun, ihale komisyon üyelerinin idarenin personeli olması şartını getirmiştir. Doğrudan teminle yapılacak alımlarda ise bu konuda Kanun’da herhangi bir düzenleme mevcut değildir. Ancak işin icabı ve memuriyet gerekleri, bu kişilerin de idare personeli olmasını gerektirir. Bu itibarla, sözleşmeli personel ve kadrolu işçiler ile aday memurların da piyasa fiyat araştırmasında görevlendirilebileceği değerlendirilmektedir.[6]

Piyasa fiyat araştırması ile ilgili görevlendirilen kişilerin alıma konu mal, hizmet veya yapım işlerinin muayene ve kabulünde yahut kontrol teşkilatında veyahut ödeme emrinin gerçekleştirilmesinde yer almalarını yasaklayan bir mevzuat düzenlemesi bulunmamaktadır.

Piyasa fiyat araştırmasında kaç kişiden teklif alınacağına ve bunların nasıl belgelendirileceğine ilişkin mevzuatta açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bununla birlikte Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin[7] eki piyasa fiyat araştırma tutanağının dipnotunda piyasa fiyat araştırması yapılacak kişi/firma, yer sayısına harcama yetkilisinin karar vereceği ifade edilmiştir.

Alınacak mal ve hizmet alımı ile yapım işinin özelliğine göre harcama yetkilisinin belirleyeceği sayıda kaynaktan araştırma yapılması gerekmektedir. Uygulamada alım konusu işe bağlı olarak mümkün olması durumunda en az üç kişiden fiyat sorulması gerektiği noktasında bir teamülün oluştuğu görülmektedir.[8]

Piyasa fiyat araştırmasının sağlıklı bir şekilde yapılmayarak piyasa rayiç fiyatından çok yüksek bir bedelle ihtiyacın temin edilmesi durumunda, kamu zararına sebep olunduğu gerekçesiyle fazla ödeme tutarının sorumlulara ödettirilebilmesi gündeme gelebilmektedir. Örneğin Sayıştay 6’ncı Dairesi’nin 3.5.2007 tarihli ve 11533 sayılı kararında;“…4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22’nci maddesinin son fıkrasında “…ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasa-da fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.” denilmektedir. Bu hükme uyulmayarak, ayrı firmadan aynı tarihte yapılan kırtasiye malzemesi alımlarında farklı fiyatların esas alınması sonucu fazla ödenen tutarın sorumlulara ödettirilmesine,” karar verilmiştir. Sayıştay 3’üncü Dairesi’nin 17.5.2007 tarihli ve 88 sayılı kararında da; “…4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22/d bendine göre doğrudan temin yoluyla Türkiye Deprem Yüksek Mühendisleri Konseyinden satın alınan aynı cinsten dört adet kitabın alımı işinde piyasa fiyat araştırmasının sağlıklı yapılmadığı ve bu nedenle kitapların alış fiyatı ile piyasa rayiç fiyatı arasında fahiş bir fark bulunduğu ve bu yolla kamu zararına sebep olunduğu gerekçesiyle fazla ödeme tutarının sorumlulara ödettirilmesine,” şeklinde karar verilmiştir.

2.3.Tekliflerin Alınma Şekli

Öneri tek taraflı bir hukuki işlemdir ve genel bir ifadeyle sözleşme yapma çağrısıdır. Önerinin kabulü ile sözleşme tamam olur. Bir beyanın öneri olarak nitelendirilebilmesi için üç unsura birlikte sahip olması gerekir:

i) Öneri karşı tarafa yöneltilmiş olmalıdır.

ii) Öneri sözleşmenin bütün esaslı noktalarını kapsamalıdır.

iii) Öneriyi yapan, önerisi ile bağlı kalmak niyetinde olmalıdır.[9]

4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinde piyasa fiyat araştırmasının ne şekilde yapılması gerektiğine dair herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. Doğrudan temin için yapılan piyasa araştırmasında verilen teklifler de Borçlar Hukuku anlamında bir öneridir. Bu nedenle, kanaatimizce yazılı teklif almak suretiyle, faks yoluyla, e-posta yoluyla veya mağazaların fiyat katalogları ile fiyat araştırması yapılabilir. Ayrıca online alışveriş sitelerinden de fiyat araştırması yapılabilecektir. Alım bedelinin tespit için fiyat araştırması hangi yolla yapılırsa yapılsın mutlaka belgelendirmelidir. Bu itibarla doğrudan teminle yapılan alımlar için piyasa fiyat araştırması kapsamında sözlü veya telefonla teklif alınmasının mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.

Online alışveriş sitelerinden doğrudan teminle alım yapılması hususunda yasal bir engel bulunmamakla birlikte, bu sitelerden doğrudan teminle alım yapılması pratikte mümkün olmayabilir. Zira bu sitelerden alım yapılması durumunda sözleşme yapılacağı için sözleşme bedeli üzerinden sözleşme damga vergisi tahsil edilmesi gerekecek olup, bu verginin tahsil edilmesinde sıkıntılar yaşanabilecektir. Ayrıca idarenin bu şekilde yapılan bir alımda, tabi olduğu mali mevzuat dikkate alındığında, tedarikçiye ödeme yapmasında da sıkıntılar yaşanabilecektir.

2.4. Bütçenin %10 Sınırı

4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin (ı) bendine göre Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlar, gerek 21’inci maddenin birinci fıkrasının (f) bendi, gerekse temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar hariç, 22’nci maddenin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında yapacakları harcamalarda, bütçelerine bu amaçla konulan ödeneklerin % 10’unu Kamu İhale Kurulu’nun uygun görüşü olmadan aşamamaktadırlar.

Bununla birlikte kamu kurum ve kuruluşlarının bütçelerinde öngörülen ödenek tutarının, mal ve hizmet alımları için 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ile 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan parasal limitlerin toplamını; yapım işlerinde ise 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan parasal limiti geçmemesi halinde % 10 oranının aşılması için Kamu İhale Kurulu’ndan uygun görüş alınması şartı aranmamaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ve 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre ihtiyaçların temininde kurum ve kuruluşlar, yıllık bütçelerinde belirlenen toplam ödenek miktarını dikkate alacaklardır.

Kurum ve kuruluşlar, mal alımı, hizmet alımı veya yapım işleri için bütçelerine konan yıllık toplam ödenekleri üzerinden her biri için ayrı ayrı % 10 oranını hesaplayacaklardır. Burada önemli olan husus, ilgili veya bağlı birimlerin değil, kurum veya kuruluşun toplam ödeneklerinin % 10’unun aşılıp aşılmamasıdır. İlgili veya bağlı birimler % 10 oranının aşılması zorunluluğu doğması durumunda buna ilişkin başvurularını, ilgili veya bağlı bulundukları kurum ve kuruluşlara yapacaklardır.

Kamu İhale Kurulu’ndan uygun görüş alınmadan bu limitin aşılarak doğrudan teminle alım yapılması konusunda alınan Sayıştay kararları incelendiğinde, yapılan harcama kadar alım yapılması durumunda kamu zararına yol açılmaması nedeniyle ilgili görevliler hakkında işlem yapılmadığı görülmektedir. Örneğin Sayıştay 6’ncı Dairesi’nin 29.1.2013 tarihli ve 10 sayılı kararında; “Her ne kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21 ve 22’nci maddelerindeki parasal limitler dahilinde yapılan mal alımlarında aynı Kanun’un 62’nci maddesinin değişik (ı) bendinde öngörülen şarta uyulmadan bu bentte öngörülen sınırın aşıldığı görülmüş ise de; raporun sonuç kısmında yer alan Denetçi görüşünde de belirtildiği üzere yapılan harcama kadar mal alındığından kamu zararı oluşmamıştır. Ayrıca mevcut belgelerden kamu zararının tespiti de mümkün değildir.”, aynı Dairenin 13.12.2012 tarihli ve 6 sayılı kararında da; “Savunmalarda söz konusu tutarın sehven aşıldığı belirtildiğinden ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesinde tanımlanan kamu zararı oluşmadığından ilişilecek husus bulunmadığına ve sorumlular hakkında gerekli idari soruşturmanın açılması maksadıyla İçişleri Bakanlığına yazılmasına gerek olmadığına oybirliğiyle…” şeklinde karar verilmiştir.

2.5.Yasaklılık Kararı ve Yasaklılık Teyidi Yapılma Zorunluluğu

Doğrudan temin, bir ihale usulü olmadığından, bu yöntem kullanılarak yapılan alımlarda, 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilmesi mümkün değildir. Ayrıca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun[10] 26’ncı maddesinde öngörülen müeyyidelerin de doğrudan temin için uygulanması mümkün bulunmamaktadır. Bununla birlikte; doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımlarda ortaya çıkan 4734 sayılı Kanun’un 17’nci ve 4735 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışların Türk Ceza Kanunu’na göre suç teşkil etmesi, bu fiil veya davranışlar için ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasına engel teşkil etmez.[11]

Diğer taraftan doğrudan temin ile yapılan alımlarda, alım yapılacak kişinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı teyit ettirilmeyecektir. Ancak 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi göre parasal limit dahilinde yapılan alımlarda, alım yapılacak kişinin Kurum’un internet sayfasındaki yasaklılar listesinde bulunup bulunmadığının kontrol edilmesi ve yasaklı olduğunun belirlenmesi durumunda, söz konusu kişiden alım yapılmaması gerekmektedir.[12]

Doğrudan temin yöntemi kullanılarak yapılan alımlarda, 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilemeyeceği açık olmakla birlikte, bu yöntemle yapılan alımların ihaleye fesat karıştırma suçunun konusu olup olamayacağı noktasında doktrinde fikir birliği bulunmamaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun[13] 235’inci maddesinin ikinci fıkrasında, hangi hallerde ihaleye fesat karıştırılmış olacağı düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 235’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; “Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi…” den söz edilerek suç kapsamındaki ihaleler konu açısından sınırlandırılmıştır. Dolayısıyla failin fesat teşkil eden hareketinin yönelik olduğu şey maddede nitelikleri belirtilen ihalelerdir. Diğer taraftan bu suçun oluşması için failin amacı önem arz etmemekte olup, suçun oluşması bakımından kamu zararı da aranmaz. Ancak suçun işlenmesi sonucu bir zararın ortaya çıkması, cezanın artırımına neden olacaktır. Bu nedenle ihaleye fesat karıştırma suçu bir zarar suçu değil tehlike suçu şeklinde ortaya çıkmaktadır.[14] İhaleye fesat karıştırma suçu kanuni tanımda yer alan ve konusu aynı olan bu seçenekli fiillerden birinin ya da birkaçının yapılması halinde gerçekleşmiş olacağından, seçimlik hareketli bir suç tipi olarak karşımıza çıkmaktadır.[15]

Görüldüğü üzere ihaleye fesat karıştırma suçu, 4734 sayılı Kanun’un uygulanması açısından, bu Kanuna tabi mal veya hizmet alımı ile yapım işi ihalelerinde ortaya çıkmakta olup, ceza hukukunun temel ilkelerinden biri olan biçimsel kanunilik ilkesi gereğince, suçun gerçekleşmesi için kamu kurum ve kuruluşları adına yapılan bu alımlara fesat karıştırılması gerekmektedir. Bir başka ifadeyle ihaleye fesat karıştırma suçu bakımından önemli olan nokta, suça konu olacak nitelikteki bir ihalenin varlığıdır. Bu itibarla 4734 sayılı Kanun’da ihale usulleri arasında sayılmayan doğrudan temin yöntemi ile gerçekleşen alımların, ihaleye fesat karıştırma suçunun konusunu teşkil edemeyeceği düşünülmektedir. Zira ihale kavramı, 4734 sayılı Kanun’da yazılı usul ve koşullarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri ifade etmektedir. Doğrudan temin, ihale usulleri arasında sayılmadığından, ihale tanımı içinde ve dolayısıyla 5237 sayılı Kanun’un 235’inci maddesi içinde mütalaa edilemeyecektir. Sonuç olarak doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımlarda vaki olduğu iddia edilen usulsüzlüklerin, ihaleye fesat karıştırma suçu kapsamında değerlendirilmesi, suçun konusunun yokluğu nedeniyle mümkün değildir.[16]

Nitekim Yargıtay’ın istikrar kazanmış kararlarına göre de, doğrudan temin yönteminin bir ihale usulü olmaması nedeniyle, bu yöntemle yapılan alımlarda 5237 sayılı Kanun’un 235’inci maddesinin uygulanma kabiliyeti bulunmamakta, ancak koşulları oluştuğu takdirde bu yöntemle gerçekleştirilen alımlardaki usulsüzlükler, 5237 sayılı Kanun’un 257’nci maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabilmektedir.[17]

Bununla birlikte doktrinde hâlen doğrudan temini ihale usulü olarak kabul eden yazarlar ile doğrudan teminin uygulandığı alımlarda kamu adına bir alımın ve dolayısı ile kamu harcaması yapılmasını gerektiren bir sürecin varlığı söz konusu olduğundan, doğrudan teminin 5237 sayılı Kanun açısından “ihale” kavramı içinde kabul edilmesi gerektiğini söyleyen yazarlar da bulunmaktadır.[18]

2.6  . Sözleşme Yapma Zorunluluğunun Bulunmaması

Doğrudan temin yönteminde yazılı sözleşme yapılmasının zorunlu olup olmadığına ilişkin açıklama Kamu İhale Genel Tebliği’nin 22.1.1.3’üncü maddesinde yer almaktadır. Buna göre kural olarak doğrudan temin ile yapılan alımlarda yazılı sözleşme yapılması zorunlu değildir. Ancak aşağıdaki iki durumda idarenin karşı tarafla yazılı sözleşme imzalaması zorunludur:

1-Alımı yapılacak malın teslimi veya hizmetin veyahut yapım işinin belli bir süreyi gerektirmesi (ifası zaman alacak işlerde),

2- 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında yapılan alımlarda.

Bu iki durum dışında doğrudan temin ile yapılacak alımlarda, yazılı sözleşme yapılıp yapılmaması idarelerin takdirindedir.

Sözleşme yapılması durumunda, İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan tip sözleşme tasarılarının kullanılması zorunlu değildir. Bununla birlikte alımın niteliği dikkate alınarak ilgili İhale Uygulama Yönetmeliğinin ekindeki tip sözleşmelerden yararlanılmasında fayda bulunmaktadır. 

Sözleşme imzalanacak alımlarda, sözleşme tasarısının piyasa araştırması kapsamında gönderilen teklif isteme yazılarının ekinde yer alması gerekir. Zira fiyat teklifi verecek kişiler sözleşme koşullarına göre fiyat teklifini oluşturacaklardır. Ayrıca yazılı sözleşme yapılması hâlinde sözleşme bedeli üzerinden sözleşme damga vergisi kesintisi yapılması da gerekecektir. Konuyla ilgisi bakımından belirtmek gerekir ki, yazılı sözleşme yapıldığı hallerde iş deneyim belgesi düzenlenebilecektir.

2.7. Marka Belirtilerek Alım Yapılabilmesi

4734 sayılı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesi uyarınca teknik şartnamelerde belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Bu durumun istisnası ise ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilmesi durumudur. Yine yedek parça alımlarında, alım konusu malın tanımının yapılabilmesi için, yedek parçasına ihtiyaç duyulan ana malın marka ve modelinin teknik şartnamede belirtilmesi mümkündür. Söz konusu durumlar dışında ihalelerde marka veya model belirtme imkânı yoktur.

4734 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi, doğrudan teminle yapılan alımları kapsamamakla birlikte, 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında yapılacak alımlarda da marka veya model yerine ancak alınacak ihtiyacın niteliklerinin belirtilebileceği kanaatindeyiz. Ancak Kamu İhale Genel Tebliği’nin 22.5.1.4’üncü maddesindeki düzenleme uyarınca idarelerce işletilen eğitim ve dinlenme tesisi, ordu evi, askeri gazino, misafirhane, çocuk bakımevi, kreş, spor tesisi, kantin ve benzeri sosyal tesisler tarafından, bu tesislerden yararlananların tercihine göre satılmak üzere, 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında yapılacak mamul mal alımlarında marka belirtilmeden yararlananların tercihinin karşılanamayacağı hallerde marka belirtilmek suretiyle alım yapılabilmektedir.

2.8. Taahhüdün Yerine Getirilmemesi

Doğrudan temin bir ihale usulü olmadığından, bu yöntemle yapılan alımlarda taahhüdünü yerine getirmeyen tedarikçi hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilmesi mümkün değildir. 4734 sayılı Kanun’da bu durumu güvence altına alan bir mekanizma oluşturulmamıştır. Alacağını garanti altına almak isteyen idare, bu yöntemle yaptığı alımı bir yazılı sözleşme yapmak ve bu sözleşmede malın/işin geç teslim edilmesi/gerçekleştirilmesi veya hiç teslim edilmemesi/gerçekleştirilmemesi durumlarında uygulanacak müeyyidelere yer vermek suretiyle gerçekleştirebilir. İdarenin taahhüdünü geç yerine getiren veya hiç yerine getirmeyen kişiyi bağlı bulunduğu ticaret/meslek odasına şikâyet etmesi de mümkündür. Ayrıca taahhüdünü yerine getirmeyen firmanın vermiş olduğu fiyat ve söz konusu firma olmasaydı alımın yapılacağı ikinci avantajlı fiyat ile daha sonra alım yapıldığında oluşan fiyat arasındaki fark için de adli yargıda tazminat davası açılabileceğini düşünmekteyiz.[19]

3.Temsil Ağırlama Faaliyetleri Kapsamında Yapılacak Alımlar

Temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar parasal limit sınırlamasına tabi olmadan doğrudan temin usulüyle gerçekleştirilebilmektedir. Örneğin temsilci veya konukların geleneklere ve davetin şümulüne göre ağırlama, konaklama ve bu işlerle ilgili hazırlıkların gerektirdiği giderler, verilecek ziyafet, resepsiyon, açık büfe, kokteyl ve kumanya giderleri ile ziyafetlerin gerektirdiği giderler, davet edilenlerin yol, gezi, bilet giderleri ve diğer taşıma giderleri ve bu amaçla yapılacak araç kiralamaları parasal sınıra tabi olmaksızın bu kapsamda temin edilebilecektir.[20]

Ancak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar dışındaki temsil ağırlamaya ilişkin alımların 4734 sayılı Kanun’un 22’inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen parasal limit dâhilinde veya ihale usulleriyle yapılması gerekmektedir. Örneğin temsil ağırlama faaliyeti kapsamında alınacak hediyelik eşyaların, yurt içi ve yurt dışında yapılacak toplantı, seminer, konferans vb. organizasyonlar ve bunlara ilişkin yayın, broşür vb. araç gereç ve malzemelerin parasal sınıra tabi olmaksızın temini mümkün değildir. Bu tür alımların ihale usulleriyle veya Kanun’un 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan parasal sınırlar dâhilinde temin edilmesi gerekir.[21]

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 30.5.4’üncü maddesinde sadece 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen parasal limit dâhilinde yapılan alımlarda alım yapılacak gerçek veya tüzel kişinin Kamu İhale Kurumunun internet sayfasındaki yasaklılar listesinde bulunup bulunmadığının kontrol edilmesi zorunluluğu getirilmiş olduğundan, temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlarda yasaklılık teyidi yapılmasına gerek bulunmamaktadır. Ayrıca temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar 4734 sayılı Kanun’un 62’inci maddesindeki %10’luk limite de dâhil değildir.

4. Sonuç

Doğrudan temin 4734 sayılı Kanun’da ihale usulleri arasında sayılmamış, istisnai bir alım yöntemi olarak anılan Kanun’un 22’nci maddesinde düzenlenmiştir. Doğrudan temin yöntemi, ihale usullerine göre daha basit ve kısa sürede sonuçlanan bir yöntem olması dolayısıyla idareler tarafından sıklıkla uygulanmaktadır. 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan parasal limit dâhilinde yapılan alımlar ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar ise idarelerin en çok kullandığı doğrudan temin yöntemleridir.

Doğrudan temine konu olabilecek ihtiyaçlar 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinde belirtilen durumlarla sınırlı olup, sayılan durumların kıyas yoluyla genişletilmesi mümkün değildir. 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi idarelerin günlük, basit ihtiyaçlarının hızlı bir şekilde karşılanmasına olanak tanımaktadır. Bu bent dışındaki bentlerde alım yapılabilmesi alım tutarı yerine alımın özelliğine bağlanmış ve alım için bir üst limit belirlenmemiştir. Dolayısıyla, doğrudan temin yöntemi ile yüksek tutarda alım yapılabilmektedir.

İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için suça konu olacak nitelikteki bir ihalenin varlığı şarttır. Doğrudan temin yöntemi ise ihale usulleri arasında sayılmadığından, ihale tanımı içinde ve dolayısıyla 5237 sayılı Kanun’un 235’inci maddesi içinde mütalaa edilemeyecektir. Dolayısıyla doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımlarda ortaya çıkan usulsüzlüklerin ihaleye fesat karıştırma suçu kapsamında değerlendirilmesi, suçun konusunun yokluğu nedeniyle mümkün bulunmamakta olup, bu usulsüzlükler, koşulları oluştuğu takdirde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabilecektir.

KAYNAKÇA

Arapgirli Murat, Demirel Salim, Doğrudan Temin El Kitabı, Türkiye Belediyeler Birliği, 2.Baskı, Ankara, 2016.

Arslan Çetin, İhaleye Fesat Karıştırma Suçu, Adalet Yayınevi, Ankara, 2008

Gök Yaşar, Açıklamalı Kamu İhale Kanunu,  İlksan Matbaası, 5. Baskı, Ankara, 2012.

Koca Mahmut - Üzülmez İlhan, İhaleye Fesat Karıştırma Suçu, TAAD, S:13, 2013

Noyan Toprak Pınar, 4734 Sayılı Kanun Kapsamında Yapılan Alımlarda Gerçekleşen İhaleye Fesat Karıştırma Suçu, Kamu İhale Kurumu Uzmanlık Tezi, Ankara, 2010

Özgenç İzzet - Şahin Cumhur, Türk Ceza Kanunu ve Bu Kanunun 4734 ile 4735 sayılı Kanun Hükümlerini İlgilendiren Hususları, Kamu İhale Kurumu Eğitim Dairesi Başkanlığı, Nisan 2007,<http://toplumsalbilinc.org/forum/index.php?action=dlattach;topic=11075.0;attach=4319 >

Reisoğlu Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2011.

Soyaslan Doğan, İhale Hukukunda Uygulamada Yaşanan Sorunlar ve Çözüm Yolları: İhaleye Fesat Karıştırma Suçu, Öztepe Matbaacılık, Ankara, 2012