Özet: Kamu ihalelerinde yolsuzluğun önlenmesi, güvenirliğin tesis edilmesi ve ihaleye katılanlar arasında eşit muamelenin sağlanması amacıyla, çeşitli kanunlarda yasaklayıcı hükümlere yer verilmiştir. Bu yasaklardan birisi de kamu görevlerinden ayrılanlar için, görevden ayrıldıktan sonraki döneme yönelik çalışma özgürlüğünü kısıtlayıcı hükümler içeren 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunda düzenlenmiştir. Ayrıca 1982 Anayasası ile 3069 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeliği İle Bağdaşmayan İşler Hakkında Kanunda milletvekillerinin herhangi bir taahhüt işini doğrudan veya dolaylı olarak kabul edemeyecekleri hüküm altına alınmıştır. Bu makalede, kamu görevlerinden ayrılanlar ve milletvekillerinin kamu ihalelerine katılımı için getirilen kısıtlamalar inceleme konusu yapılmıştır.

Anahtar kelimeler: Görev ve Faaliyet Alanı, İhalelere Katılmaktan Yasaklama, İhaleye Katılamayacak Olanlar, Kamu Görevinden Ayrılma, Milletvekilliği.

1. 1.                  GİRİŞ[1]

Kamu gücünün özel çıkar amacıyla kötüye kullanılması, yönetimin yasallığını ve saygınlığını zedeleyen bir durumdur. Bu durumun engellenmesi amacıyla ülkemizde doğrudan veya dolaylı olarak yolsuzlukla mücadeleye ilişkin pek çok yasa çıkaılmıştır. Kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesi bakımından, görevlerini tarafsız ve objektif bir şekilde yerine getirmeleri gereken kamu görevlileri, görevlerini icra ederken, çoğu kez başkalarının öğrenemeyecekleri bilgilere sahip olurlar. Güçlü idare hukuku geleneğine sahip ülkeler gibi Türkiye’de de kamu görevlilerinin, görevlerinin gereği elde ettikleri bilgi ve sağladıkları nüfuzdan kaynaklanan avantajlı durumu, özel çıkar amacıyla kullanmalarının önüne geçilebilmesini teminen, yapamayacakları faaliyetler konusunda uzun bir liste bulunmaktadır.

Bu bağlamda kamu ihalelerinde de yolsuzluğun önlemesi, güvenirliğin tesis edilmesi ve ihaleye katılanlar arasında eşit muamelenin sağlanması amacıyla çeşitli kanunlarda yasaklayıcı hükümlere yer verilmiştir. Bu yasaklardan birisi de kamu görevlerinden ayrılanlar için, görevden ayrıldıktan sonraki döneme yönelik çalışma özgürlüğünü kısıtlayıcı hükümler içeren 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’da[2] düzenlenmiştir.[3]

            Bu kanunda öngörülen yasaklayıcı hükümlerle, kamu görevlerinden ayrılan kişilerin, kamuda çalıştıkları dönemde görevlerinin gereği olarak elde ettikleri bilgi, mensubiyet ve iş arkadaşlığı dayanışması gibi kendilerine şahsi çıkar sağlayabilecek unsurları, çalıştıkları kamu kurum ve kuruluşuna karşı girişilecek taahhüt ve diğer iş ilişkilerinde belli bir süre kullanmalarının önüne geçilmesi amaçlanmıştır.[4]

Diğer taraftan, 1982 Anayasasında Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliği ile bağdaşmayan işler belirtilmiş olup, üyelikle bağdaşmayan diğer görev ve işlerin kanunla düzenleneceği ifade edilmiştir. 6/11/1984 tarihli ve 18567 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 3069 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeliği ile Bağdaşmayan İşler Hakkında Kanunda da milletvekillerinin uyması gereken kurallar belirtilmiş, bu kurallara uyulmaması durumunda milletvekili hakkında iç tüzük hükümlerine göre işlem yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

1. 2.                  KAMU GÖREVLERİNDEN AYRILANLAR İÇİN YASAKLAMANIN KAPSAMI VE YAPTIRIMLAR

2.1.             Kapsamda Yer Alan Kişiler İle Yasaklamanın Süresi

2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un 1’inci maddesinde kanunun kapsamı, 2’nci maddesinde ise yasak süresi ve suçun unsurları düzenlenmiştir. Söz konusu hükümler uyarınca; “…genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar…”dan bu “…yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar.”

Yukarıdaki hükümlerden anlaşılacağı üzere yasağın kapsamına giren kuruluşlar ve şahıslar çok geniş bir yelpazededir. Hemen hemen tüm kamu kurum ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olan her türlü statüdeki kuruluş kapsamda olup, istihdam şekli ne olursa olsun bu kuruluşlarda aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar yasak hükümlerine tabi olmaktadır.[5] Kamu görevinden ayrılış şeklinin 2531 sayılı Kanun’un uygulanması bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Görevden ayrılma, istifa, emeklilik, görev süresinin dolması, memuriyetten çıkarılma ve iş akdinin feshi gibi nedenlerden kaynaklanabilir. [6]

2531 sayılı Kanun’un kapsamına giren kamu görevlileri, daha önce çalıştıkları kuruma karşı görev ve iş alamayacakları ve taahhüde giremeyecekleri için bu kurum ve kuruluşlar tarafından gerçekleştirilen ihalelere de görevden ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle katılamayacaklardır.

2.2.            Yasaklamanın Kamu İhalelerinde Uygulanması

2531 sayılı Kanun’daki yasaklamanın kamu ihalelerinde uygulanabilmesi için üç şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. İlk şart, kamu görevlerinden ayrılanların ihalesine katıldıkları kuruluşta kamu görevinden ayrılmadan önceki iki yıl içinde görev almış olması gerektiğidir. Kanun’un bu konuya ilişkin düzenlemesi doktrinde ve içtihatta farklı yorumlanabilmektedir. İhale hukukunda uzman birçok yazara göre kamu görevinden ayrılan kişinin görevden ayrılmadan son iki yıl içinde Kanun kapsamında yer alan birden fazla kuruluşta çalışması durumunda, yasaklama sadece son çalışılan kuruluş ile sınırlı olmayıp, son iki yıl içinde çalışılan tüm kuruluşları kapsamaktadır.[7] Ancak Danıştay 3’üncü Dairesi’nin 1981 yılında aldığı istişari bir karara atıfta bulunmak suretiyle alınan 26/2/2007 tarihli ve 2007/UH.Z-717 sayılı Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararı incelendiğinde, son iki yıllık hizmet süresinin aynı kuruluşta geçirilmiş olma şartının arandığı anlaşılmaktadır.

Anılan Kurul kararında şu ifadelere yer verilmiştir:

“Danıştay Üçüncü Dairesi'nin 1981/208 karar ve 1981/135 esas nolu "2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun'un Uygulama Alanı Hakkındaki" kararında; “… görevinden ayrılan bir kamu görevlisinin: bir idare, kurum ve kuruluşta iki yıl hizmet vermiş olması aranacaktır” denilmek suretiyle söz konusu Kanunun nasıl uygulanacağının açıklandığı, S. A’nın … Belediyesinde 20 gün çalıştığından Danıştay kararında ifade edilen 2 yıllık hizmet verme süresini doldurmadığı…”

İkinci şart, kamu görevlerinden ayrılanların ihalesine katıldıkları kuruluştan ayrılma tarihinden itibaren üç yıl geçmemiş olmasıdır. Bu kişilerin görevlerinden ayrıldıkları tarihten itibaren ihale tarihinden geriye doğru üç yıldan fazla bir süre geçmesi durumunda, daha önce görev yaptıkları idarelerin ihalelerine katılması mümkündür. Üç yıllık görev alamama yasağının kapsamına, görevden ayrılmadan son iki yıl içinde görev aldığı tüm idarelerin girmesi gerektiği değerlendirmekle birlikte, yukarıda aktarılan Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararı ile Danıştay Üçüncü Dairesi’nin istişari kararı dikkate alındığında farklı bir değerlendirme yapmak da mümkündür.

            Üçüncü ve son şart ise kamu görevinden ayrılan kişinin katıldığı ihalenin, daha önce çalıştığı idaredeki görev ve faaliyet alanıyla ilgili bir ihale olmasıdır. Dolayısıyla kamu görevinden ayrılan kişinin, idaredeki kendi görev ve faaliyet alanıyla ilgili ihaleler dışında o idarenin gerçekleştirdiği diğer ihalelere katılımı mümkündür. Bu konuda Danıştay 10’uncu Dairesi’nin 9/6/1993 tarihli ve E:1991/4481, K:1993/2375 sayılı kararıyla onanan Ankara 2’nci İdare Mahkemesinin 09/05/1991 tarihli ve E:1990/55, K:1991/1011 sayılı kararında  “…yasanın görevden ayrılan personelin ayrıldığı kuruluşa karşı girişeceği işlerde eski memuriyet arkadaşları üzerinde manevi dahi olsa etkinliği önlemek, çıkar sağlamasına mani olmak amacını sağladığı bu amaçtan hareket edildiğinde kamu görevinden ayrılanların, görevli bulundukları daire, idare ve kurumdaki görev ve faaliyet alanları ile ilgili konularda ve görev yeri ile sınırlı olarak faaliyette bulunamayacakları, iş alamayacakları sonucuna varıldığı, davacının liman başkanlıklarının görev ve faaliyet alanlarına giren konularda serbest olarak çalıştığı sabit olmakla birlikte yasada belirtilen 3 yıllık yasaklama süresinin son görev yeri olan Marmaris Liman Başkanlığının faaliyet alanı ile ilgili hiç bir iş alamaması ve faaliyette bulunmaması gibi bir sonuç doğuracak şekilde faaliyetinin tamamen yasaklanması yolundaki dava konusu işlemde yasanın amacına uyarlık görülmediği…” denilerek kamu görevinden ayrılan kişinin görevden ayrıldığı idaredeki kendi görev ve faaliyet alanı dışında kalan bir çalışmanın yasak kapsamına girmediği vurgulanmıştır. Nitekim aynı husus Danıştay 3’üncü Dairesi’nin aldığı 17/11/1981 tarihli ve E:1981/135, K:1981/208 sayılı istişari kararda; “Burada söz konusu olan memurun görev ve faaliyet alanıdır. İdare kurum ya da kuruluşun görev ve faaliyet alanı değildir. Ayrıca memurun görev ve faaliyet alanları ile “ilgili konularda” demek suretiyle bu alan bir ölçüde genişletilmektedir. Bu nedenle görevle ve faaliyet alanıyla bağlantılı bir ilginin de aranması gerekmektedir.” ifadeleriyle daha açık bir şekilde ortaya konmuştur. Bununla birlikte Danıştay 10’uncu Dairesi tarafından alınan 21/3/1985 tarihli ve E:1984/1638, K:1985/602 sayılı kararında  ise davalı idare olan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Bölge Müdürlüğüne bağlı Teknik Şube Müdürlüğünde teknik ressam olarak çalışmakta iken emekliye ayrılan kişinin, görevli olduğu şubede inşaat projelerinin çiziminde çalışmış olması nedeniyle, inşaat ihalelerinin bu kişinin görev ve faaliyet alanı içinde olduğu belirtilerek 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi uyarınca görevden ayrılış tarihinden itibaren üç yıl süre ile Teknik Şube Müdürlüğünce yapılan inşaat ihalelerine katılamayacağına karar verilmiştir.

Ayrıca 2531 sayılı Kanun’la getirilen yasaklama kapsamında yer almanın üçüncü şartı uyarınca, alınacak görev ve işin, girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare[8], kurum ve kuruluşa “karşı” doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunması gerekmektedir.

Danıştay 1’inci Dairesinin 21/09/1984 tarihli ve E:1984/224, K:1984/209 sayılı istişari nitelikte bir kararında bu konuda şu şekilde bir değerlendirme yapılmıştır:

“İl özel idare müdürlüğü görevinin Kanunun 1 inci maddesinde sayılan görevlerden olduğunda kuşku yoktur. Ancak, 2 nci maddede getirilmiş olan yasaklama kapsamında sayılması ana koşullarından birisi, alınacak görev ve işin girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa "karşı" bir görev, iş taahhüt komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. İl özel İdaresinin ortak olduğu bir anonim şirketin genel müdürlük görevini il özel idaresine "karşı" bir görev ya da iş olarak nitelendirmeye olanak bulunmadığı açıktır. Açıklanan nedenlerle, il özel idare müdürlüğü görevinden ayrılan bir kişinin, özel idarenin ortak olduğu anonim şirketin genel müdürlük görevini üstlenmesinin 2531 sayılı Kanunun 2.maddesindeki yasak kapsamında bulunmadığı mütalaa kılındı.”

Görüldüğü üzere anılan Danıştay kararında kamu görevinden ayrılan kişinin, ayrıldığı idareye “karşı” bir iş almasının temel şart olduğu vurgulanmıştır. Kanaatimizce kamu görevinden ayrılan kişinin, ayrıldığı idareye “karşı” bir iş alıp almadığının tespitinde, kamu görevinden ayrılan kişinin çalışmış olduğu idarede hangi görev ve unvanla görev yaptığının, çalışmış olduğu idarede ifa etmekte olduğu görevin kendisine çıkar sağlayacak nitelikte olup olmadığının ve idaredeki pozisyonu ile etkinliğinin de araştırılması gerekmektedir. Nitekim bu husus Danıştay 3’üncü Dairesi’nin aldığı 17/11/1981 tarihli ve E:1981/135, K:1981/208 sayılı istişari kararda; “…Öte yandan görevinden ayrılan kamu görevlisinin çıkar sağlayacak bir etkinliğinin de gözönünde bulundurulması aranacaktır.” şeklinde ifade edilmiştir.

            Kamu İhale Genel Tebliği’nin[9] 17.7.3’üncü maddesinde “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” kavramına açıklık getirilmiştir. Anılan Tebliğ açıklamasına göre görevlerinden ayrılan kişilerin, özel sektörde istekli[10] sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, anılan personelin, çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının veya sermaye bağının bulunmaması durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılmaması gerekmektedir.

            Anılan Tebliğdeki açıklamanın mefhum-u muhalifinden (aksi ile kanıt) giderek yorum yapmak gerektiğinde, kamu görevinden ayrılan kişinin özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede herhangi bir ortaklığının veya sermaye bağının bulunması durumunda, bu işletmenin, ortağı veya sermayedarı olduğu kişinin görevden ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılması gerekecektir.

            Bununla birlikte idari yargı kararlarına bakıldığında Tebliğ’in bu açıklamasının dar yorumlandığı görülmektedir. Danıştay 13’üncü Dairesi tarafından alınan 4/5/2010 tarihli ve E:2010/793, K:2010/3749 sayılı Kararda konuya ilişkin olarak aşağıdaki değerlendirme yapılmıştır:

            “Kamu İhale Genel Tebliği'nde, görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlilerinin ihaleye giren şirkette ortaklığının ya da sermaye payının bulunması halinde 2531 sayılı Kanun'un 2. maddesindeki yasak kapsamında olunduğu şeklinde düzenleme bulunmakta ise de, 4734 sayılı Kanun'da ve 2531 sayılı Kanun'da anılan yönde bir hüküm bulunmadığı, 4734 sayılı Kanun'un ihaleye katılmaktan yasaklamayı düzenleyen hükümlerinde dahi yasaklamanın sermaye şirketine sirayet edebilmesi için gerçek kişinin sermaye payının %50'sinden fazla olma şartının arandığı, olayda, %2'şer hisse sahibi olan gerçek kişilerin şirketin yetkili temsilcisi olduğu ya da ihaleye katılırken teklifi bu kişilerin sunduğu yönünde herhangi bir saptamanın yapılmadığı, bu kişilerin iş deneyim belgelerinin kullanılmadığı, anılan kişilerin %2'lik sermaye payına sahip olmalarının 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinde belirtilen, yasak kapsamındaki kişilerin ihaleye dolaylı katılımı niteliğinde de kabul edilemeyeceği görüldüğünden, anılan şirketin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasının hem bu kişilerin hem de ortağı oldukları şirketin çalışma özgürlüğünü engelleyeceği sonucuna varılmıştır.

            Bu durumda, davacı şirketin %2'şer hissesine sahip ortaklarından N.. A.. ve S.. D.. isimli şahısların ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl boyunca hizmetinde bulundukları idarenin ihalelerine 3 yıl süreyle giremeyecekleri gerekçesiyle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması hukuka aykırı olduğundan, davacı şirketin başvurusunu reddeden Kamu ihale Kurulu kararının iptali gerekirken aksi yönde verilen İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir.”

            Danıştay 13’üncü Dairesi tarafından alınan bu kararla kararı bozulan Ankara 3’üncü İdare Mahkemesi tarafından Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna ısrar kararında bulunulması üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından alınan 6/2/2014 tarihli ve E:2011/1868, K:2014/277 sayılı kararda ise şu ifadelere yer verilmiştir:

“….Kaldı ki, 4734 sayılı yasanın 58. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket  ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü uyarınca ihale yasaklısı olan kişilerin yarısından daha az oranda hissedar oldukları tüzel kişilerin ihaleye katılmasında hukuki bir engel bulunmamaktadır.

Bu durumda, davacı şirketin %2'şer hissesine sahip ortaklarından N.. A.. ve S.. D.. isimli şahısların ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl boyunca hizmetinde bulundukları idarenin ihalelerine 3 yıl süreyle giremeyecekleri gerekçesiyle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmemiştir…”[11]

            Danıştay 13’üncü Dairesi ile Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bahse konu kararları dikkate alındığında, görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlilerinin ihaleye giren sermaye şirketinde sermaye payının bulunması halinde, 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesindeki yasaklamanın sermaye şirketine sirayet edebilmesi için, sahip olunması gereken sermaye payının %50’den fazla olması, bu şartın gerçekleşmemesi durumunda ise kamu görevinden ayrılan kişinin sermaye şirketindeki pozisyonuna ve yaptığı işe bakılması gerektiği sonucuna ulaşmak mümkündür.

Sermaye şirketleri için durum böyle olmakla birlikte, şahıs şirketleri için durum farklıdır. Bilindiği üzere şahıs şirketlerinde sermaye değil kişi unsuru ön planda olup, ortaklardan her biri ayrı ayrı şirketi idare hak ve vazifesine sahiptir. Ayrıca şahıs şirketinde ortaklar şirket borçlarından müteselsilen bütün malvarlıkları ile sorumludurlar. Dolayısıyla 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesindeki yasaklamanın şahıs şirketine uygulanabilmesi için kamu görevinden ayrılan gerçek kişinin şahıs şirketindeki sermaye payının oranına bakılmaksızın, şahıs şirketine ortak olması yeterli görülmelidir.

2.3.            2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanundaki İstisnalar

2531 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinde istisnalar düzenlenmiştir. Buna göre seferberlik, manevra, tatbikat, atış ve konferans gibi öğrenim ve eğitim maksadıyla silâhaltına alındıktan sonra terhis edilen yedek subaylar hakkında bu yasaklamaya istisna getirilmiş, diğer taraftan muvazzaflık hizmetini bitiren yedek subayların, sadece kadrosunda, hizmet gördükleri kıta, karargâh ve askeri kuruma ait işlerde yasaklamaya tabi olduğu düzenlemiştir.

Kanunda yasaklamaya getirilen bir diğer istisna ise, uzman tabipler, tıpta uzmanlık tüzüğüne göre uzman olanlar, tabipler, diş tabipleri ve eczacılar için kendi nam ve hesaplarına yaptıkları mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak kurum ve kuruluşlarla tip sözleşmeler yapabilmeleri imkânıdır. Bu istisna 2531 sayılı Kanun’a 2007 yılında 5635 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrilanlarin Yapamayacaklari İşler Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la[12] yapılan değişiklikle eklenmiş olup, 2531 sayılı Kanun’da değişiklik yapan kanun teklifinin görüşüldüğü Sağ­lık, Ai­le, Ça­lış­ma ve Sos­yal İş­ler Komisyonu’nun Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına sunduğu raporda şu ifadelere yer verilmiştir:

“…Tek­lif ile; ka­mu ku­rum ve ku­ru­luş­la­rın­da ça­lı­şır­ken gö­rev­le­rin­den ay­rı­lan he­kim, diş he­ki­mi ve ec­za­cı­la­rın ken­di nam ve he­sap­la­rı­na mes­le­ki fa­ali­yet­ler ile il­gi­li ola­rak ay­rıl­dık­la­rı ku­rum­la söz­leş­me ya­pa­bil­me­le­ri ön­gö­rül­mek­te­dir.

Bu­ra­da söz ko­nu­su olan gö­rev­le­rin­den ay­rı­lan he­kim, diş he­ki­mi ve ec­za­cı­la­rın ku­rum ve ku­ru­luş­lar­la sa­de­ce tip söz­leş­me ya­pa­bi­le­cek­le­ri­ne iliş­kin­dir. Söz ko­nu­su ki­şi­ler ay­rıl­dık­la­rı ku­rum ve ku­ru­luş­lar­la yi­ne iha­le­ye gi­re­me­ye­cek­ler, ko­mis­yon­cu­luk ve tem­sil­ci­lik ya­pa­ma­ya­cak­lar­dır. Tek­lif 2531 sa­yı­lı Ka­nu­nun bu ya­sa­ğı­nı de­ğiş­tir­me­mek­te­dir…”[13]

Görüldüğü üzere söz konusu istisnanın getiriliş amacı, anılan meslek gruplarının bu mesleği ayrıldıkları kuruma karşı icra etmelerine olanak sağlamak değil, mesleklerini icra ederken ay­rıl­dık­la­rı ku­rum­la tip söz­leş­me ya­pa­bil­me­le­rine imkân sağlamaktır.

2.4.            Yasaklama Kapsamına Girenlerin Kamu İhalelerine Katılmaları Halinde Uygulanacak Yaptırımlar

2531 sayılı Kanuna aykırı davranışlar için Kanun’un 4’üncü maddesi ile altı aydan iki yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun[14] kamu görevlisinin suçu bildirmemesini düzenleyen 279’uncu maddesinde ise“Kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunmayı ihmal eden veya bu hususta gecikme gösteren kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmüne yer verilmiştir.

         Anılan hükümler bir arada değerlendirildiğinde, ihale komisyonu üyeleri ve ihale yetkilisinin 2531 sayılı Kanuna aykırı davranışları tespit etmeleri hâlinde, söz konusu suçu yetkili makamlara bildirmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.[15]

Öye yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun[16] 10’uncu maddesinde ihale dışı bırakılacaklar ve 11’inci maddesinde ihaleye katılamayacak olanlar sayılmış; 17’nci maddesinde ise ihalelerde yasak olan fiil ve davranışlar sıralanarak bu yasak veya davranışlarda bulunanlar hakkında Kanunun dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin (yasaklama ve cezaya ilişkin hükümler) uygulanacağı belirtilmiştir. 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılma durumu da anılan Kanun’un 17’nci maddesindeki yasak fiil veya eylemler arasında sayılmıştır. 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde ise 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılması gerektiği ifade edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (a) bendine 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapilması Hakkında Kanun’un[17] birinci maddesiyle, bu bentte yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve ikinci maddesiyle de Kanunda yapılan bu değişikliğin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır. Yapılan değişiklik sonucunda 11’inci maddenin (a) bendi “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklinde düzenlenmiştir.

6359 sayılı Kanun’un gerekçesinde ise; “…Kanun’un 59’uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanun’un 11’inci ve 58’inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması ve özel düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların 11’inci madde kapsamında değerlendirilmemesini teminen, 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir.

            Bu itibarla 6359 sayılı Kanun’la 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (a) bendinde yapılan değişiklikle birlikte 2531 sayılı Kanun’daki yasaklama sebebiyle ihaleye katılamayacak olan kamu görevlerinden ayrılan kişiler, anılan bent kapsamından çıkarılmış bulunmaktadır. Bununla birlikte, 2531 sayılı Kanun’dan doğan yasaklamanın sürmesi sebebiyle, bu durumda olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları mümkün bulunmadığından, 2531 sayılı Kanun kapsamında bulunan aday veya istekli durumunda olanların, 2531 sayılı Kanun’da belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması hâlinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.[18]

1. 3.                  MİLLETVEKİLLERİNİN KAMU İHALELERİNE KATILIMI

1982 Anayasası’nın “Üyelikle Bağdaşmayan İşler” başlıklı 82’nci maddesinde; “Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri. Devlet ve diğer kamu tüzel kişilerinde ve bunlara bağlı kuruluşlarda; Devletin veya diğer kamu tüzelkişilerinin doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak katıldığı teşebbüs ve ortaklıklarda; özel gelir kaynakları ve özel imkanları kanunla sağlanmış kamu yararına çalışan derneklerin ve Devletten yardım sağlayan ve vergi muafiyeti olan vakıfların, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile sendikalar ve bunların üst kuruluşlarının ve katıldıkları teşebbüs veya ortaklıkların yönetim ve denetim kurullarında görev alamazlar, vekili olamazlar, herhangi bir taahhüt işini doğrudan veya dolaylı olarak kabul edemezler, temsilcilik ve hakemlik yapamazlar.” hükmü,

3069 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeliği İle Bağdaşmayan İşler Hakkında Kanun’un 2’nci maddesinde; “Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Devlet ve diğer kamu tüzelkişilerinde ve bunlara bağlı kuruluşlarda; Devletin veya diğer kamu tüzelkişilerinin doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak katıldığı teşebbüs ve ortaklıklarda; … herhangi bir taahhüt işini doğrudan veya dolaylı olarak kabul edemezler,temsilcilik ve hakemlik yapamazlar.”, 7’nci maddesinde ise; “Bu Kanuna aykırı hareket eden üyeler hakkında, İçtüzük hükümleri uyarınca işlem yapılır. Üyeliğin düşmesine; Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının salt çoğunluğu ile karar verilir.” hükümleri yer almaktadır.

Görüldüğü üzere milletvekillerinin Anayasadan ve 3069 sayılı Kanundan kaynaklanan taahhüt yasağı bulunmaktadır. Dolayısıyla milletvekilleri, milletvekilliği süresince kamu ihalelerine katılamamaktadırlar.

6359 sayılı Kanun’la 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (a) bendinde yapılan değişiklik öncesinde milletvekillerinin kamu ihalelerine katılıp katılamayacağına ilişkin Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 2009/DK.D-103 sayılı Düzenleyici Kurul Kararında şu açıklamalara yer verilmiştir:

“…Bu çerçevede, özel kanunları uyarınca ihalelere katılamayacak durumda olan milletvekillerinin ihalelere katılması halinde, bu kişilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir. Ancak, bu durumda milletvekilleri 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin (a) bendi kapsamında biri idari işlem ile “ihalelere katılmaktan yasaklanmış” sayılmayacağından, haklarında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmasına imkan bulunmadığı anlaşılmıştır.”

Söz konusu bu karar alındığı tarih itibarıyla tartışmalı olsa da, 6359 sayılı Kanun’la 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (a) bendinde yapılan değişiklikle birlikte konunun açıklığa kavuştuğu söylenebilir.[19] Zira yapılan değişiklik sonucunda 11’inci maddenin (a) bendinde yer alan geçici veya sürekli kamu ihalelerine katılım yasağı mahkeme veya idare kararına bağlanmıştır. Dolayısıyla Anayasa ve Kanun gereği kamu ihalelerine katılamayacak olan milletvekillerinin ihalelere katılması durumunda, haklarında 4734 sayılı Kanun’un 11’nci ve 58’inci maddelerine yer alan geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve ihalelere katılmaktan yasaklama müeyyideleri uygulanmadan sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde işlem tesis edilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte milletvekillerinin ihalelere katılım yasağının mahkeme veya idare kararına dayanması durumunda, tekliflerinin ihale dışı bırakılmasının yanı sıra 4734 sayılı Kanun’un 11’nci ve 58’inci maddelerine yer alan geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve ihalelere katılmaktan yasaklama müeyyidelerinin de uygulaması gerektiği açıktır.

1. 4.                  SONUÇ

            2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun kamu görevinden ayrılanlar için görevden ayrıldıktan sonraki döneme yönelik çalışma özgürlüğünü kısıtlayan hükümler içermektedir. Bunun sebebi kamu görevinden ayrılan kişilerin kamuda yürüttüğü görevin sağladığı nüfuzdan, mensubiyet ve iş arkadaşlığı dayanışmasından yararlanarak elde ettiği avantajlı durumu özel çıkar amacıyla kullanmasının önüne geçebilmektedir. 2531 sayılı Kanun’daki düzenleme uyarınca kamudaki görevinden ayrılan bir kişi ayrıldığı tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulunduğu daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldığı tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacak, taahhüde giremeyecek, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacaktır. Dolayısıyla ayrıldığı kurumun gerçekleştirdiği bir ihaleye katılmak da, bu yasaklamanın kapsamı içerisinde yer almaktadır. 1982 Anayasası ile 3069 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeliği İle Bağdaşmayan İşler Hakkında Kanunda milletvekillerinin herhangi bir taahhüt işini doğrudan veya dolaylı olarak kabul edemeyecekleri hüküm altına alınmıştır. Bu itibarla, milletvekillerinin de milletvekilliği süresince kamu ihalelerine katılmaları mümkün değildir.

            Kamu görevinden ayrılanların 2531 sayılı Kanun’da belirtilen yasağa rağmen; milletvekillerinin de Anayasada ve 3069 sayılı Kanunda belirtilen yasağa rağmen doğrudan veya dolaylı olarak ihaleye katılmış olmaları hâlinde, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir. Bununla birlikte, 6359 sayılı Kanun’la 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (a) bendinde yapılan değişiklik uyarınca, geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesi yaptırımları uygulanamayacaktır.