Özet: Bu makalede, kamu ihale hukukunda mücbir sebep teşkil eden olayların ihale sözleşmesinin ifasında gecikme cezası uygulanan dönemde gerçekleşmesi hâlinde, bu durumun yüklenicinin taahhüdüne etkisi üzerinde durulmuştur.

Anahtar kelimeler: Beklenmeyen hâl, gecikme cezası, mücbir sebep, sözleşmenin feshi, süre uzatımı, temerrüt.

1. 1.      GİRİŞ

İhale hukukunda mücbir sebep sayılacak hâller 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10’uncu maddesinde belirlenmiş olup, bu hüküm emredici niteliktedir. 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde mücbir sebep olarak sayılan hâller doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmi veya genel seferberlik ilanı ve gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri hâlleri kapsamaktadır. Mücbir sebep, illiyet bağını kesen ve dolayısıyla zarar vereni veya borçluyu sorumluluktan kurtaran bir sebeptir. Doktrinde mücbir sebep, “kusurdan uzak, sezilemeyen, karşı konulamayan ve gerçek bir olay” şeklinde tanımlanmaktadır.[1]

4735 sayılı Kanun’un 7’nci maddesinde ihale sözleşmesinde belirtilmesi zorunlu olan hususların neler olduğu sayılmış olup, gecikme hâlinde alınacak cezalar da bu hususlardan birisidir. 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinde ise yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine ihale dokümanında belirtilen oranda gecikme cezası kesileceği, bu durumun idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen devam etmesi hâlinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve ek kesin teminatlarının gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabının genel hükümlere göre tasfiye edileceği hüküm altına alınmıştır.

Bu makalede, kamu ihale hukukunda mücbir sebep teşkil eden olayların ihale sözleşmesinin ifasında gecikme cezası uygulanan dönemde gerçekleşmesi hâlinde, bu durumun yüklenicinin taahhüdüne etkisi üzerinde durulmuştur.

1. 2.      İHALE HUKUKUNDA MÜCBİR SEBEP

2.1 Mücbir Sebep ve Beklenmeyen Hâl Ayrımı

İdare ile yüklenici arasında ihale sözleşmesi imzalandıktan sonra şartlarda olağanüstü değişiklikler olabilir. Bu değişiklikler doğal, sosyal, hukuki ve ekonomik vb. olaylardan kaynaklanabilir. Borcun ifasını veya gereği gibi ifasını engelleyen olaylar borçlunun kusurundan meydana gelebileceği gibi borçluya yüklenemeyecek olan olaylar, özellikle beklenmeyen (umulmayan) hâller (casfortuit) ve mücbir sebepler (forcemajeure) sonucu olabilir.[2]

Uygulamada zaman zaman bu iki kavram birbirine karıştırılarak anlamdaş olarak kullanılmakta ve pratik sonuçları bakımından da arasında bir fark olmadığı ileri sürülmektedir. Bununla birlikte yargı içtihatlarında bu kavramların aynı anlamda kullanılmadığı görülmektedir.[3]

Mücbir sebep teşkil eden hâller, insanların elindeki araçlarla karşı koyamayacağı ve çoğunlukla da doğadan kaynaklanan, borçlunun faaliyet ve işletmesiyle bağlantılı bulunmayan, önceden öngörülemeyen, kaçınılmaz ve mutlak bir şekilde borcun ifasını engelleyen olaylardır. Mücbir sebebi teşkil eden olay, tabii, sosyal veya hukuki bir olay olabileceği gibi, insana bağlı bir olay, bir davranış da olabilir. Beklenmeyen hâller de önlenemeyen ve bu nedenle de borca aykırı davranışa kaçınılmaz bir şekilde sebep olan olaylar olmakla birlikte, bu tür durumlarda olayın nedeninin bilinmemesi zararı doğuran esas nedendir. Neden önceden bilinmiş olsa, alınacak tedbirlerle olay ve bu olayın neden olduğu zarar ortadan kaldırılabilecektir. Bu nedenle, beklenmeyen hâl, nedeni belli olmayan kusur olarak da adlandırılmıştır.[4] Mücbir sebep ile beklenmeyen hâl arasındaki en önemli fark; mücbir sebep hâlinde borçlu sorumluluğu tamamen ortadan kalkarken, beklenmeyen hâl durumunda sorumluluk tamamen ortadan kalkmayabilmektedir.

2.1.Mücbir Sebebin Ölçütleri

Borçlar hukukunda mücbir sebepten bahsedebilmek için, olayın önlenemez (karşı konulmazlık) ve öngörülemez (sezilemez) nitelikte olağanüstü bir olay olması gerekir. Önlenemezlik kavramı, mücbir sebep yönünden karşı konulmazlık anlamını taşır. Mücbir sebepteki önlenemezlik borçlu da dâhil herkes yönünden mutlak ve objektif bir nitelik taşır. Öngörülmezlik unsurunda ise; önceden görülemeyen husus, olayın kendisi değil, doğuracağı sonuçlardır; olayın bazen belirli bir ölçüde öngörülmesi mümkündür. Yine bu olayın gerçek ve doğmuş olması gerekmektedir. Olayın meydana gelme tehlikesi mücbir sebebin varlığı için yeterli kabul edilmez.[5] Görüldüğü üzere mücbir sebebin ölçütleri, kusursuzluk, önlenemezlik, öngörülemezlik ve gerçekliktir. Her mücbir sebep bir beklenmeyen hâl teşkil etmekle birlikte, her beklenmeyen hâl bir mücbir sebep teşkil etmeyebilir.

Diğer taraftan doktrindeki hâkim görüşe göre, mücbir sebep kavramı, mücbir sebebi teşkil eden olaylar yönünden mutlak bir kavram olmayıp, nispi bir kavramdır. Nispilik niteliği, belirli nitelikteki olayların her zaman için mücbir sebep teşkil etmeyeceğinden gelmektedir.[6] Bu nedenle belirli nitelikteki olayların önceden daima mücbir sebep, buna karşılık diğer nitelikteki olayların alelâde umulmayan hâl sayılması mümkün değildir. Aynı olay mevcut şartlara, hukuki ilişkiye, sorumlu kişinin faaliyet ve işletme çeşidine göre farklı şekilde nitelendirilebilir.

Buna göre herhangi bir olayın mücbir sebep oluşturup oluşturmayacağı ancak bu olayın içinde gerçekleştiği koşullara göre belirlenebileceğinden, mücbir sebep hâllerinin tek tek sayılması mümkün olmayıp, mücbir sebebin genel koşullarının açıklamasının yapılması mümkün görülmektedir.

2.3. 4735 Sayılı Kanun’da Yer Alan Mücbir Sebep Hâlleri

4735 sayılı Kanun’un “Mücbir Sebepler” başlıklı 10’uncu maddesinin birinci fıkrasında mücbir sebep olarak kabul edilebilecek hâllerin;

a) Doğal afetler,

b) Kanuni grev,

c) Genel salgın hastalık,

d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı,

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller

olduğu,

ikinci fıkrasında; süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dâhil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hâllerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen 20 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 25.3’üncü maddesinde ise 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin uygulanmasına yönelik ayrıntılı açıklamalara yer verilmiştir.

Kamu İhale Kurumu tarafından 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabul edilebilecek benzeri diğer hâllere ilişkin genel bir belirleme yapılabilecektir. Anılan Kanun’un 10’uncu maddesinin (a), (b), (c) ve (d) bentlerinde sayılan mücbir sebep hâllerine bakıldığında bu durumlarda hem öngörülmezlik, hem de önlenemezlik şartlarının bir arada gerçekleşmesi gerektiği görülmektedir. Dolayısıyla Kurum’ca belirlenecek “benzeri diğer hâller” için de bu iki kriterin bir arada sağlanması gerekmektedir. Kamu İhale Kurumu tarafından mücbir sebep olarak kabul edilen bir durumun somut bir olayda mücbir sebep olarak kabul edilip edilmeyeceğine karar verme sorumluluğu ise 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesi çerçevesinde idareye ait olacaktır.

Diğer taraftan 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde düzenlenen mücbir sebep, idarenin ileri sürebileceği ve sözleşme konusu işten vazgeçmesine neden olacak bir gerekçe olmayıp, ancak yüklenicinin işi yapmaktan vazgeçmesine veya süre uzatımı verilebilmesine neden olan zorlayıcı bir hâldir. Maddede bulunan, “…mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” ibaresi de mücbir sebebin ancak yüklenici tarafından idareye karşı ileri sürülebileceğini, idarenin mücbir sebep iddiasında bulunamayacağını ortaya koymaktadır. Ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin 25.3’üncü maddesindeki açıklamalar uyarınca idareye yapılan başvurular üzerine idarenin yapacağı değerlendirmede başvuru konusunun yükleniciler tarafından önceden öngörülebilir ve önlenebilir olup olmadığının da değerlendirilmesi ve bu nitelikleri taşımayan talepler için Kamu İhale Kurumu’na başvuruda bulunulmaması gerekmektedir. Bir başka ifadeyle yüklenici tarafından idareye yapılan başvuru üzerine, idarenin mücbir sebep hâllerinin gerçekleşmediğine karar vermesi durumunda, olayın mücbir sebep teşkil edip etmediğinin tespiti için Kamu İhale Kurumunun görüşünün alınmasına ihtiyaç yoktur.

4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde ifade edildiği üzere mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı verilmesi veya sözleşmenin feshi yönünde karar alınabilecektir. 4735 sayılı Kanun’un 23’üncü maddesinde mücbir sebepler nedeniyle sözleşmenin feshi düzenlenmiştir.[7] Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi hâlinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların yükleniciye iade edilmesi gerekmektedir.

1. 3.      GECİKME CEZASI          

Hukuk literatüründe gecikme cezası (cezai şart) ile ilgili olarak çeşitli tanımlar yapılmakla birlikte, gecikme cezasını, “borçlunun yerine getirmeyi taahhüt ettiği borcu, hiç veya gereği gibi ifa etmemesi ya da geç ifa etmesi durumunda, alacaklıya karşı önceden kararlaştırılmış ekonomik değer taşıyan bir edimi yerine getirmeyi taahhüt etmesidir” şeklinde tanımlamak mümkündür.[8] Gecikme cezası alacaklının ifa menfaatini teminat altına almayı amaçlamaktadır. Bu menfaat, alacaklının, borçlunun taahhüt ettiği edimi tam veya gereği gibi ya da zamanında yerine getirmesindeki menfaatini ifade eder. Bu itibarla gecikme cezası kaydıyla, borçlunun sözleşmeyi ihlal ettiği bu gibi durumlarda, gerçekleşen zarardan bağımsız olarak bir edimi yerine getirme mecburiyeti teminat altına alınmış olur. Bir başka ifadeyle sözleşmelerde gecikme cezasına işin tam ve gereği gibi ifasını güvence altına almak amacıyla yer verilmektedir. Buna gecikme cezasının ifaya zorlama işlevi denilmektedir. Gecikme cezasının bir diğer işlevi ise sözleşmenin ihlali hâlinde (yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi) alacaklının zararının ekonomik bakımdan telafi edilmesini sağlayan denkleştirme (telafi) fonksiyonudur. Gecikme cezasının talep edilebilmesi için zararın varlığı koşulu da aranmamaktadır.

4735 sayılı Kanun’un 7’nci maddesinde ihale sözleşmesinde belirtilmesi zorunlu olan hususların neler olduğu sayılmış olup, gecikme hâlinde alınacak cezalar da bu hususlardan birisidir. 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinde ise yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine ihale dokümanında belirtilen oranda gecikme cezası kesileceği, bu durumun idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen devam etmesi hâlinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve ek kesin teminatlarının gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabının genel hükümlere göre tasfiye edileceği hüküm altına alınmıştır.

İhalelerde cezai şarta ilişkin düzenlemeler sözleşme tasarılarında idareler tarafından tek yanlı olarak yapılmaktadır. Sözleşme tasarılarında cezai şartın belirlenmesine ilişkin esas ve usullere ise ikincil mevzuatta yer verilmiştir. Gecikme cezasının her ihalede mutlaka ihale dokümanında düzenlenmesi gerektiğinden, bu konuda idarelerin takdir yetkisi bulunmamaktadır. Yine gecikme cezaları, kural olarak, sözleşme bedelinin belli bir oranı olarak belirlenmektedir.[9] Bu nedenle maktu olarak ceza belirlenmesi mümkün değildir. Ceza oranı belirlenirken sözleşmeye aykırılık hâlinin niteliği de göz önünde bulundurulmalıdır. İhale hukukunda gecikme cezası oranları mal, hizmet ve danışmanlık hizmet alımları ile yapım işlerinde farklılık göstermektedir.[10]

1. 4.      SONUÇ

İhaleler sonucu imzalanan sözleşmeler tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Yüklenicinin yükümlülüğü, ihale dokümanındaki şartlara göre edimin tam ve kusursuz olarak ifa edilmesidir. İhalelere ait sözleşmelerde edimin belirlenen sürede ifa edilmemesi hâlinde gecikme cezası kesileceğine ilişkin hüküm yer almaktadır. Edimin mücbir sebep nedeniyle ifa edilememesi nedeniyle yükleniciye süre verildiği hâllerde ise gecikme cezasının uygulanmaması gerekir.

Bununla birlikte yüklenicinin taahhüdünü süresinde (sözleşmede belirlenen vadede) yerine getirmemesi nedeniyle temerrüde[11] düşmüş olması durumunda, sözleşmedeki gecikme cezasının uygulanması gerekecektir. Bu dönem “cezalı çalışma dönemi” olarak da ifade edilmektedir. Yüklenicinin bu cezalı çalışma dönemi içerisindeyken mücbir sebep teşkil eden bir olayın gerçekleşmesi hâlinde, bu durumun taahhüdüne etkisinin ne olacağı konusunda bir sonuca ulaşmak için öncelikle 4735 sayılı Kanun’un mücbir sebeplere ilişkin düzenlemelerine bakmak gerekmektedir. Anılan düzenlemeler yukarıda aktarılmış olup, bu düzenlemelerde yüklenicinin mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı veya sözleşmenin feshi talebinde bulunabilmesi için temerrüde düşmüş olmama (cezalı çalışma dönemi içerisinde bulunmama) gibi bir şartın yer almadığı görülmektedir. Dolayısıyla cezalı çalışma dönemi içerisinde meydana gelen mücbir sebepler nedeniyle de yüklenicinin süre uzatımı veya sözleşmenin feshi talebinde bulunabileceğinin kabulü gerektiği kanaatindeyiz. Nitekim Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 16/9/2015 tarihli ve 2015/DK.D-208 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı incelendiğinde yüklenicinin işin bitim süresinden sonra da mücbir sebep nedeniyle süre uzatımı talebinde bulunabileceği anlaşılmaktadır.

Hâl böyle olmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un mücbir sebeplere ilişkin düzenlemelerinde bu konuda açık bir hüküm yer almadığından anılan Kanun’un 36’ncı maddesi uyarınca Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) hükümlerinin uygulanması gerektiği ileri sürülebilir. 4735 sayılı Kanun’un 36’ıncı maddesinde bu Kanun’da hüküm bulunmayan hâllerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmış; 4’üncü maddesinde ise tarafların sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı hükümlere yer verilemeyeceği ile Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensibin göz önünde bulundurulacağı belirtilmiştir. Bu itibarla TBK’nin konuya ilişkin hükümlerinin incelenmesi gerekir.

TBK bazı hükümleriyle borçlunun borca aykırı davranışından sonra, bu davranışın beklenmeyen sonuçlarından sorumluluğunu öngörmüştür. TBK’nin “Beklenmedik hâlden sorumluluk” başlıklı 119’uncu maddesinin birinci fıkrasında temerrüde düşen borçlunun beklenmedik hâl sebebiyle doğacak zarardan sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır. Bu maddeden anlaşılacağı üzere borçlu temerrüt sırasında edim konusu şeyin beklenmedik bir hâlden dolayı yok olması ya da kötüleşmesinden sorumludur. Beklenmedik hâlden sorumlulukta, borçlunun kusuru, edim konusu şeyin yok olmasının veya kötüleşmesinin değil, temerrüde düşmesinin bir şartıdır. Bu durum temerrütten sonra hasarın borçlu tarafından üstlenilmesi olarak ifade edildiği gibi bu duruma “risk sorumluluğu” da denilmektedir.[12] Aynı maddenin ikinci fıkrasında, borçluya, doğan zararları tazmin yükümlülüğünden kurtulma imkânı tanınmıştır. Buna göre borçlu, temerrüde düşmede kusurunun olmadığını veya temerrüde düşmeyip borcunu ifa etseydi dahi beklenmedik hâlden alacaklının zarara uğrayacağını ispat etmekle sorumluluktan kurtulabilecektir.

TBK’nin 228, 373, 576 ve 579’uncu maddelerinde ise mücbir sebep kavramı kullanılmış ancak herhangi bir tanımlamaya yer verilmemiştir. TBK’nin 228’inci maddesinde yer alan “Alıcıya ayıplı olarak devredilmiş olan satılanın ayıptan, beklenmedik hâlden veya mücbir sebepten dolayı yok olması veya ağır biçimde zarara uğraması, alıcının sözleşmeden dönme hakkını kullanmasını engellemez.” hükmünden TBK anlamında beklenmedik hâl ve mücbir sebebin farklı kavramlar olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Beklenmedik hâl ve mücbir sebep birbirinden farklı kavramlar olduğundan, cezalı çalışma dönemi içerisinde meydana gelen ve kamu ihale hukuku bakımından mücbir sebep teşkil eden olaylar için TBK’nin 119’uncu maddesindeki beklenmedik hâlden sorumluluk hükmünün uygulama kabiliyeti bulunmamaktadır.

Bu itibarla ihale sözleşmesinin ifasında cezalı çalışma dönemi içerisinde meydana gelen mücbir sebepler nedeniyle yüklenicinin süre uzatımı veya sözleşmenin feshi talebinde bulunup bulunamayacağı için TBK hükümlerine göre hareket edilmesi gerektiği iddia edildiğinde de aynı sonuca ulaşılmak gerektiği kanaatindeyiz. Sonuç olarak mücbir sebeplerin yüklenicinin taahhüdüne etkisi bakımından gerçekleşme zamanının bir önem arz etmediği, temerrüde düşen ve bu nedenle cezalı çalışma döneminde bulunan yüklenicinin de mücbir sebep nedeniyle süre uzatımı verilmesi veya sözleşmenin feshi yönünde karar alınması için idareye başvurabileceği kanaatindeyiz.