I-                   Giriş[1]

Kamu kurumlarına ait sosyal tesisler kamu çalışanlarının arasında kaynaşmayı, dayanışmayı tesis etmek, çalışanlara moral kazandırmak, onların dinlenmelerini sağlamak, kısaca kamu çalışanlarının yaşamlarını kolaylaştırmak üzere sosyal ve destek amaçlı kurulmuş ve kuruluş aşamasında kamu kaynağı kullanılmış olan yatırımlardır.[2]

Kamu çalışanlarının okul öncesi çocukları için kreş ve çocuk bakım evleri, kendilerinin ve yakınlarının tedavileri, tatilleri veya seyahatlerinde kalmak üzere otel, konaklama, misafirhane, dinlenme merkezi, seminer ve konferans gibi etkinlikler için eğitim merkezi, sosyal ihtiyaçlar için kantin, yemekhane ve spor tesisi gibi tesisler kamu sosyal tesislerine örnektir.

Kamu kuruluşlarına ait sosyal tesislerin bir kısmı sınırlı imkânlar içerisinde hizmet vermeye çalışırken bazı tesislerin lüks sayılabilecek yatırımlar içerisine girdikleri ve dışarıya açılarak önemli bir ekonomik güç haline gelmek suretiyle esas fonksiyonları dışında ticari hayatı etkileyecek hizmetler verdikleri de gözlenmektedir.[3]

Bu makalede genellikle kamu imkânlarını kullanan kamuya ait sosyal tesislerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu[4] karşısındaki durumu incelenmiştir.

II-                Kamu Sosyal Tesislerinin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu Kapsamında Yer Alıp Almadıkları

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 1’inci maddesinde; Kanun’un amacının, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olduğu,

“Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde ise;

a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişilerin,

b) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüslerin,

c) Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (mesleki kuruluşlar ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşların,

d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketlerin,

e) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ile bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketlerin yapım ihalelerinin,

Kanun kapsamında bulunduğu belirtilerek, bu idarelerin her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği hüküm altına alınmıştır.

            Yukarıda aktarılan hükümlerde açıkça kamu sosyal tesislerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunduğundan bahsedilmemesi nedeniyle bu konuda tereddütler hâsıl olmuş ve konu Kamu İhale Kurulunun gündemine taşınmıştır. Bunun üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 11/4/2003 tarihli ve 2003/DK.D-120 sayılı Kararda kamu kurum ve kuruluşları tarafından işletilen ve ayrı tüzel kişilikleri bulunmayan sosyal tesislerin, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler bünyesinde yer almaları nedeniyle, 4734  sayılı Kanun kapsamında bulunduklarına karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararı, 22/4/2004 tarihli ve 25087 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2003/5 sayılı Kamu İhale Genel Tebliği’nin “A. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun “Kapsam” Başlıklı 2’nci Maddesine İlişkin Alınan Kamu İhale Kurulu Kararları” kısmının “Sosyal Tesisler” başlıklı 5’inci maddesinde yer almış, sözü edilen düzenleme 8/6/2004 tarihli ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğine de aktarılmıştır.

Ne var ki 22/8/2009 tarihli ve 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve daha önceki Kamu İhale Genel Tebliğini yürürlükten kaldıran ve halen yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliğinde sosyal tesislerin 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunup bulunmadıklarına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir. Bu durum da uygulamada tereddütlere yol açmış ve kamu sosyal tesislerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunup bulunmadığı hususunun Kamu İhale Kurulunca tekrar gözden geçirilmesi Maliye Bakanlığı tarafından talep edilmiştir. Maliye Bakanlığı tarafından yapılan başvuru üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 12/9/2010 tarihli ve 2009/DK.D-139 sayılı Kararda ise şu ifadelere yer verilmek suretiyle konu açıklığa kavuşturulmuştur:

“Kamu İhale Kurulunun 11.04.2003 tarih ve 2003/DK.D-120 sayılı kararında da belirtildiği üzere, kamu kurum ve kuruluşları tarafından işletilen ve ayrı tüzel kişilikleri bulunmayan eğitim ve dinlenme tesisleri, misafirhane, kreş, spor tesisleri gibi sosyal tesisler ise, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler bünyesinde yer almaları nedeniyle 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunmaktadırlar.

Bu sebeple, 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinin 3 üncü maddesinin 3.1.2 nci fıkrasında yer alan düzenlemenin sosyal tesislerin hukuki statüsünü ve idare bünyesinde yer almaları sebebiyle 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunma durumlarını değiştirmediği…”

Görüldüğü üzere sözü edilen Kurul kararları dikkate alındığında, bugün itibarıyla 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin bünyesinde yer alan kamu kurum ve kuruluşlarına ait eğitim ve dinlenme tesisleri, misafirhane, kreş, spor tesisleri gibi sosyal tesislerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer aldıkları konusunda artık herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

III- Kamu Sosyal Tesislerinin Yapacakları Alımların Kamu İhale Mevzuatı Karşısındaki Durumu

Kamu sosyal tesislerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alması nedeniyle, her türlü faaliyetleri için temin edecekleri mal, hizmet veya yapım işlerinin 4734 sayılı Kanuna ve ikincil mevzuatındaki hükümlere göre yürütülmesi gerekmektedir.

Bilindiği üzere 4734 sayılı Kanunda yer verilen düzenlemeler çerçevesinde, idarenin ihtiyacının karşılanmasına yönelik olarak marka ve model belirtilerek ürün temin edilmesine imkân bulunmamaktadır. 4734 sayılı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesine göre ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla teknik şartnamede marka veya model belirtilebilmesi mümkündür. Benzer bir düzenleme Kamu İhale Genel Tebliği’nin 55.3’üncü maddesinde yer almakta olup, bu düzenleme uyarınca yedek parça alımlarında, alım konusu malın tanımının yapılabilmesi için, yedek parçasına ihtiyaç duyulan ana malın marka ve modelinin teknik şartnamede belirtilmesi mümkündür.

          Bununla birlikte Kamu İhale Genel Tebliğine 13/4/2013 tarihinde eklenen 22.5.1.4’üncü maddede “İdarelerce işletilen eğitim ve dinlenme tesisi, ordu evi, askeri gazino, misafirhane, çocuk bakımevi, kreş, spor tesisi, kantin ve benzeri sosyal tesisler tarafından, bu tesislerden yararlananların tercihine göre satılmak üzere, 4734 sayılı Kanunun 22’nci maddesinin (d) bendi kapsamında yapılacak mamul mal alımlarında marka belirtilmeden yararlananların tercihinin karşılanamayacağı hallerde marka belirtilmek suretiyle alım yapılabilir.” düzenlemesine yer verilmek suretiyle marka belirtilmeden yararlananların tercihinin karşılanamayacağı hallerde marka belirtilmek suretiyle alım yapılabilmesine imkân sağlanmıştır.

Kamu sosyal tesislerinde birbirinin benzeri farklı markalardan pek çok ürünün satışa sunulduğu, bu tesislerden faydalananların satışa sunulan farklı marka, kalite ve fiyattaki emsal mallar arasından arzu ettiklerini tercih etmelerinin bu tesislerin işletme mantığının doğası gereği olduğu dikkate alındığında, Kamu İhale Genel Tebliğinde bu tesislerin aynı türden ve birden fazla marka bazında mamul mal almalarına imkân tanınmasına yönelik düzenleme yapılmış olmasının yerinde olduğunu söylemek gerekir.

Kamu sosyal tesislerinin yapacakları harcamalara ilişkin değinilmesi gereken diğer bir husus ise bu tesislerin 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin (f) bendi ile 22’nci maddesinin (d) bendi kapsamında yapacakları alımlar için anılan Kanun’un 62’nci maddesinde belirtilen % 10’luk sınırlamaya tabi olup olmadıklarıdır.

4734 sayılı Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin (ı) bendinde, “Bu Kanunun 21 ve 22 nci maddelerindeki parasal limitler dahilinde yapılacak harcamaların yıllık toplamı, idarelerin bütçelerine bu amaçla konulacak ödeneklerin %10'unu Kamu İhale Kurulunun uygun görüşü olmadıkça aşamaz.” hükmü yer almakta olup, bu maddenin uygulanmasına ilişkin olarak da Kamu İhale Genel Tebliği’nin “4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinin (ı) bendinin uygulanmasına ilişkin açıklamalar” başlıklı 21’inci maddesinde ayrıntılı açıklamalar yapılmıştır. Ancak kamu sosyal tesislerinin % 10’luk sınırlamaya tabi olup olmadıklarına ilişkin bir açıklamaya Tebliğin bu maddelerinde yer verilmemiştir.

Bununla birlikte Kamu İhale Genel Tebliğine 13/4/2013 tarihinde eklenen 22.5.1.4’üncü maddenin ikinci paragrafında bu konuya açıklık getirilmiştir. Anılan paragrafta şu açıklamalara yer verilmiştir:

          “Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin (ı) bendinde yer alan “idarelerin bütçelerine bu amaçla konulacak ödeneklerin” ifadesinden, bu bentte belirtilen % 10’luk sınırlamaya 5018 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinde belirtilen ödeneklerin kullanılması ile ilgili düzenlemeye tabi ödenekler konu olabilecektir. Buna karşılık orduevleri, askeri gazinolar ve sosyal tesislere bütçeden ödenek aktarılmadığı sürece, bunlar Kanun’un 21 inci maddesinin (f) bendi ile 22’nci maddesinin (d) bendi kapsamında yapacakları alımlar için % 10’luk sınırlamaya tabi tutulmayacaklardır. Ancak bütçeden ödenek aktarılması halinde, aktarılan ödeneklerin harcanması sırasında Kanun’un 21 inci maddesinin (f) bendi ile 22’nci maddesinin (d) bendi kapsamında yapacakları alımlar için % 10’luk sınırlamaya tabi olacaklardır.”

Görüldüğü üzere kamu sosyal tesislerinin 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin (f) bendi ile 22’nci maddesinin (d) bendi kapsamında yapacakları alımlar için % 10’luk sınırlamaya tabi tutulup tutulmayacakları bu tesislere bütçeden ödenek aktırılıp aktarılmaması durumuna göre belirlenecektir. Kamu İhale Genel Tebliğindeki bu düzenlemeyle sosyal tesislere genel bütçeden pay alan idarelere göre daha esnek bir uygulama yapılmasına imkân sağlanmasının yerinde olduğu kanaatindeyiz.

IV-             Sonuç ve Değerlendirme

Bugün itibarıyla 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin bünyesinde yer alan kamu kurum ve kuruluşlarına ait eğitim ve dinlenme tesisleri, misafirhane, kreş, spor tesisleri gibi sosyal tesislerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer aldıkları konusunda artık herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Kamu sosyal tesisleri faaliyetleriyle ilgili mamul alımlarını gerçekleştirirken marka belirtilmeden yararlananların tercihinin karşılanamayacağının anlaşılması koşuluyla marka belirtilmek suretiyle alım yapabilirler.

Kamu sosyal tesislerinin 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin (f) bendi ile 22’nci maddesinin (d) bendi kapsamında yapacakları alımlar için % 10’luk sınırlamaya tabi tutulup tutulmayacakları bu tesislere bütçeden ödenek aktırılıp aktarılmaması durumuna göre belirlenecektir. Bu tesislere bütçeden ödenek aktarılmaması durumunda bunlar söz konusu %10’luk sınırlamaya tabi tutulmayacaklardır. Bu tesislere bütçeden ödenek aktarılması durumunda ise aktarılan ödeneklerin harcanması sırasında % 10’luk sınırlamaya tabi tutulacaklardır.

2014 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nun[5] “Mali kontrole ilişkin hükümler” başlıklı 8’inci maddesinin yedinci fıkrasında; “Merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerince işletilen eğitim ve dinlenme tesisi, misafirhane, çocuk bakımevi, kreş, spor tesisi ve benzeri sosyal tesislerin giderleri, münhasıran bu tesislerin işletilmesinden elde edilen gelirlerden karşılanır…” hükmü yer almakta olup, 18/1/2014 tarihli ve 28886 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Kamu Sosyal Tesislerine İlişkin Tebliğ”in “Ortak Hususlar” başlıklı V’inci bölümünün 1’inci maddesinde kamu kurum ve kuruluşlarının tasarrufunda bulunan eğitim ve dinlenme tesisi, misafirhane, kreş, çocuk bakımevi, spor tesisi ve benzeri sosyal tesislerin işletme giderleri için ilgili kurum ve kuruluşların bütçelerinden herhangi bir katkıda bulunulmamasının esas olduğu, aynı bölümün 14’üncü maddesinde ise kamu kurum ve kuruluşlarınca işletilen kreş ve çocuk bakımevi gibi tesislerin sosyal tesis kapsamında olması nedeniyle, bu tesislerin giderlerine de bütçeden katkıda bulunulmayacağı, dolayısıyla bunların her türlü giderlerinin (temizlik hizmeti alımı dahil) kreş ve çocuk bakımevlerinin kendi gelirlerinden karşılanacağı belirtilmiştir.

Bu çerçevede; sosyal tesislerin giderlerinin münhasıran bu tesislerin işletilmesinden elde edilecek gelirlerden karşılanması gerektiği, cari yıl bütçesinden sosyal tesislere ödenek tahsis edilmediği için bu tesislerin kullanılabilir ödenek miktarının belli olmadığı, bu tesisler tarafından elde edilecek gelirler, üyelerin sosyal tesisi kullanmaları ile orantılı olduğu için, bu tesislerin yıllık bir gelir bütçesi de hazırlayamayacakları, diğer taraftan bu tesislerde birbirinin benzeri farklı markalardan pek çok ürünün satışa sunulduğu, bu tesislerden faydalananların satışa sunulan farklı marka, kalite ve fiyattaki emsal mallar arasından arzu ettiklerini tercih etmelerinin bu tesislerin işletme mantığının doğası gereği olduğu hususları birlikte dikkate alındığında, şu anki düzenlemeler çerçevesinde kamu kaynağı kullanması mümkün olmayan kamu sosyal tesislerini Kamu İhale Kanunu kapsamında değerlendirmekle elde edilecek bir fayda olmadığı gibi, böyle bir değerlendirmenin sosyal tesislerin etkin bir şekilde çalışmasını da engellediği değerlendirilmektedir.

Belirtilen sebeplerle, kamu sosyal tesislerinin Kamu İhale Kanunu kapsamında yer almasının doğru olmadığını düşündüğümüzden, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun kapsam başlıklı 2’nci maddesinde değişiklik yapılarak 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler tarafından işletilen eğitim ve dinlenme tesisi, orduevi, polisevi, öğretmenevi, askerî gazino, misafirhane, kreş ve çocuk bakım evleri, spor tesisi, kantin ve benzeri sosyal tesislerin 4734 sayılı Kanun’un kapsamı dışına çıkartılması gerektiğinin yerinde olacağı kanaatini taşımaktayız.