I-Giriş

İhale süreci, ihale yetkilisince ihale onayının verildiği andan itibaren başlayan ve sözleşmenin taraflarca imzalanmasına kadar olan süreci ifade etmektedir. İhale süreci, zincirleme idari işlem olarak tabir edilen, idarenin birçok ve birbirine bağlı işleminden oluşan idare hukukuna tabi bir süreçtir. İhale sürecini bir bütün olarak disipline ederek keyfi ve öznel uygulamaların önüne geçmek amacı ile ihale işlemlerinin yapılış usulü belli kurallara bağlanmıştır. Diğer taraftan ihalelerin idarelerce ihalenin herhangi bir aşamasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda yer alan çeşitli hükümler doğrultusunda iptal edilebilmesi de mümkündür. İdarece tesis edilen ihalenin iptali işlemi, ihale sürecini sona erdiren ve bu süreçte tesis edilmiş idari işlemleri tesis tarihi itibarıyla ve tüm sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldıran bir işlem niteliğindedir. Bu yönüyle ihalenin iptal edilmesi işlemi, idare hukukunda geri alma işleminin tabi olduğu hukuksal rejime tabidir.[1]

Diğer taraftan 4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesindeki hüküm uyarınca ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlara karşı beş gün içinde doğrudan Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmektedir. Dolayısıyla ihale süreci içerisinde idareye yapılan bir şikâyet başvurusu üzerine veya itirazen şikâyet üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından alınan iptal kararları dışındaki iptal kararlarına karşı Kamu İhale Kurumuna itiraze şikâyet başvurusunda bulunulması mümkün değildir. İhale süreci içerisinde herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından, bu kararlar ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebilecektir.[2]

Bu makalede, idarece verilen ihale iptal kararlarına Kamu İhale Kurulu’nun yaklaşımı üzerinde değerlendirmelerde bulunulacaktır.

1. İdarece İhale İptal Kararı Verilebilecek Durumlar

    

İhalelerin idarelerce hangi hallerde iptal edilebileceği 4734 sayılı Kanun’un farklı maddelerinde hüküm altına alınmış olup, bu haller aşağıda sıralandığı gibidir:

1. İhale, 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinde belirtilen yasaklara rağmen ihaleye katılan bir isteklinin üzerinde bırakılmışsa, bu isteklinin teminatı gelir kaydedilerek iptal edilir. 

2. İhale, idarenin gerekli gördüğü veya ihale dokümanında yer alan belgelerde ihalenin yapılmasına engel olan ve düzeltilmesi mümkün bulunmayan hususların bulunduğunun tespit edildiği hallerde 4734 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi uyarınca ihale saatinden önce iptal edilebilir.

3. İhale, belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde ihaleye davet edilebilecek aday sayısının beşten az olması veya teklif veren istekli sayısının üçten az olması halinde 4734 sayılı Kanun’un 20’nci maddesi uyarınca iptal edilir.

4. İhale, ihale komisyonu kararı üzerine, verilmiş olan bütün teklifler reddedilerek idare tarafından 4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi uyarınca iptal edilebilir.

5. İhale, ihale yetkilisi tarafından ihale karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesi uyarınca gerekçesi açıkça belirtmek suretiyle iptal edilebilir.

6. İhale, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin yasaklı çıkması durumunda 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesi uyarınca iptal edilir.

7. İhale, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek 4734 sayılı Kanun’un 44’üncü maddesi uyarınca iptal edilir.

    

   Yukarıda maddeler halinde belirtilen durumlardan bir, üç, altı ve yedinci hallerde idareye ihalenin iptal edilmesi hususunda takdir yetkisi tanınmamış, ihalenin iptal edilmesi objektif nitelikte ve somut bir olayın gerçekleşmesine bağlanmıştır.  Dolayısıyla, ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 11, 20 ve 44’üncü maddelerinde belirtilen nedenler ile 40’ıncı maddesinin yukarıda belirtilen altıncı durumuna istinaden iptal edilmesinin ihtilaflara yol açması çok istisnai durumlarda söz konusu olabilecektir. Bu ihtilaflar ise ihalenin iptal edilmesi gerekliliğinden çok iptal zorunluluğunu gerektiren durumun gerçekleşip gerçekleşmediğinden kaynaklanabilecektir.

    

   Örneğin ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinde belirtilen ihaleye katılamayacak durumlarda olan birisinin üzerine bırakıldığının tespit edilerek iptal edilmesi halinde, bu istekli tarafından ihalenin iptal gerekçesinin yerinde olmadığına yönelik değil de kendisinin bu durumda bulunmadığına ilişkin başvuru yapılması daha sık karşılaşılabilecek bir durumdur. Zaten bu şekilde yapılacak bir başvuru, ihalenin iptaline yönelik bir başvuru olarak değil, teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik bir başvuru olarak değerlendirilecektir.[3]

    

    

   Öte yandan, yukarıda sayılan iki, dört ve beşinci maddelerde belirtilen hallerde ihalenin iptali somut ve objektif bir koşula bağlanmamış, ihale yetkilisine ve ihale komisyonuna ihalenin iptali konusunda takdir yetkisi tanınmıştır. Yukarıda ikinci maddede belirtilen ihalenin ihale saatinden önce iptal edildiği durumların, henüz teklifler idareye sunulmamış ve isteklilerin sıralamaları da belli olmadığı için, uygulamada çok fazla itirazen şikâyete neden olmadığı görülmektedir. Bununla birlikte, dört ve beşinci maddelerde belirtilen durumlarda teklifler idareye sunulmuş hatta bazen ekonomik açıdan en avantajlı teklif ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi belirlenmiş olduğundan, bu aşamada ihale komisyonu veya ihale yetkilisi tarafından verilen iptal kararları sıklıkla itirazen şikâyet başvurusuna konu olmaktadır.

    

   4734 sayılı Kanun’un 39 ve 40’ıncı maddesinin yukarıda belirtilen beşinci durumunda belirtilen yetkilere dayanılarak idarece verilen ihalenin iptal kararlarına yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusu çerçevesinde Kamu İhale Kurulunun idarece verilen iptal kararlarına yaklaşımını yansıtabilecek üç farklı duruma ilişkin örnek kararlara ve bunlara ilişkin kısa değerlendirmelere aşağıda yer verilmiştir.

    

1 ) 27/8/2014 tarihli ve 2014/UH.III-2954 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı:

İptal nedeni: İhale, ihale yetkilisi tarafından, ihale konusu hizmet işinin şartları değiştirilerek tekrar ihale edileceği gerekçesiyle iptal edilmiştir.

Kamu İhale Kurulu tarafından yapılan değerlendirme: 

Kurul kararında özetle: “İdareden alınan 21.08.2014 tarih ve 16280 sayılı yazıda; iptal edilen ihalenin yerine 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesi gereğince yeniden gerçekleştirilen ihalede akaryakıt giderlerinin işveren tarafından karşılanacağı, yükleniciye araç verileceği ve alt yüklenici kullanılacağı belirtilmiş, mücavir alan sınırlarının da değiştiği ifade edilmiştir. Bahse konu yazıdan, inceleme konusu ihalenin iptal edilme gerekçelerinin; akaryakıt giderlerinin yüklenici tarafından karşılanmasına karar verilmesi, yükleniciye idarece araç verilecek olması, mücavir alan sınırlarının değişmiş olması ve idare tarafından alt yüklenici kullanılmasına izin verilecek olması olduğu anlaşılmaktadır.

İdarece belirtilen gerekçeler doğrultusunda ihalenin alınması öngörülen hizmetin kapsamı ve şartlarının değiştiği gerekçesiyle iptal edildiği görülmekte olup, idarenin iptal gerekçesini açık bir şekilde ortaya koyduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca, itirazen şikâyete konu ihalede 11 adet ihale dokümanı satın alınmasına rağmen yalnızca 4 adet geçerli teklif olduğu, bu tekliflerin de hem birbirlerine hem de yaklaşık maliyete oldukça yakın olduğu dolayısıyla da ihalede rekabet ortamının sağlıklı bir şekilde oluştuğu hususunda tereddütler oluştuğu görülmektedir.

Dolayısıyla, yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde inceleme konusu ihalenin idarece iptal edilmesinde kamu ihale mevzuatına aykırılık olmadığı tespit edildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.” denilmektedir.

          Kamu İhale Kurulunca alınan 16/4/2014 tarihli ve 2014/UH.III-1822 sayılı kararda[4], “ihale sürecinde yeni ihtiyaçların ortaya çıkması”nın,  11/6/2014   tarihli ve 2014/UH.III-2331 sayılı kararda ise “idare tarafından yeni ortaya çıkan ihtiyaçlar doğrultusunda yapılacak ihale ile ihtiyaçlarını karşılamak istenmesi”nin ihalenin idarece iptal edilmesi için geçerli gerekçeler olarak uygun görüldüğü  anlaşılmaktadır.

           Yukarıda belirtilen her üç karar da incelendiğinde, idarelerin ihalenin iptali için öne sürdükleri ihale sürecinde yeni ihtiyaçların ortaya çıkması veya ihale şartlarının değişmesi gibi gerekçeler için somut ve objektif nitelikte sayılabilecek belgeler ile belgelendirme yapmadıkları görülmektedir. Anılan uyuşmazlık kararlarından Kamu İhale Kurulu tarafından idarenin 4734 sayılı Kanun’un 39 ve 40’ıncı maddesinden kaynaklanan yetkilerinin oldukça geniş olarak değerlendirildiği, hemen hemen her durumda idarenin ihtiyacın niteliği değiştiği gerekçesiyle ihaleyi iptal etmesinin yerinde görüldüğü anlaşılmaktadır.

          Bununla birilkte belirtmek gerekir ki idarenin takdir yetkisi sınırsız değildir. İdarenin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak takdir yetkisini kullanması, idare hukukunun genel bir ilkesidir. Takdir yetkisinin sınırlarının belirlenmesi bakımından ihalenin iptali işleminin gerekçesi somut ve objektif belirlemeye dayanmalı, işlemin yapılıp yapılmaması noktasında makul ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerekmektedir. Bu itibarla, Kamu İhale Kurulu tarafından idarenin 4734 sayılı Kanun’un 39 ve 40’ıncı maddesinden kaynaklanan yetkisinin sınırlarının aşılıp aşılmadığı değerlendirilirken iptal işleminde somut bilgi ve belgelere dayalı objektif gerekçelere yer verilmesinin aranması gerektiği değerlendirilmektedir. Dolayısıyla, hukuken geçerli seçenekler arasında uygun olanın tercih edilmeyerek objektif, makul ve meşru sebepler bulunmadan ihalenin idare tarafından iptal edildiği durumlarda, bu nitelikteki iptal işlemelerinin Kamu İhale Kurulu tarafından iptal edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.         

         2) 26/2/2014 tarihli ve 2014/UH.II-1102 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı:

İptal nedeni: Yaklaşık maliyetin altında yalnızca iki adet geçerli teklif bulunması nedeniyle rekabet ortamı oluşmadığından ihale iptal edilmiştir.

Kamu İhale Kurulu tarafından yapılan değerlendirme: 

Kamu İhale Kurulu kararında özetle: “Açık ihale usulü ile ihale edilen başvuru konusu işin “2014 yılı güvenlik hizmeti alımı” olduğu, işin süresinin 01.01.2014-31.12.2014 yılı olduğu, söz konusu ihalede 9 adet ihale dokümanı satın alındığı, 3 adet geçerli teklif bulunduğu, Kamu İhale Kurulu’nun 09.01.2014 tarih ve 2014/UH. II-209 sayılı kararı üzerine kârsız yaklaşık maliyetin altında teklif veren Bronz Koruma Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi hakkında aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasına karar verildiği, aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap vermeyen söz konusu istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, değerlendirme dışı bırakılan bu teklif dışında ihalede geçerli iki adet teklif bulunduğu, her iki teklifin de yaklaşık maliyetin altında ve kârsız yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, İdare tarafından yeterli rekabet ortamının oluşmadığına ilişkin olarak herhangi bir somut bilgi ve belgenin ortaya konulamadığı sadece fiyatların değerlendirilmesi sonucunda gerekli rekabet ortamının oluşmadığının belirtildiği, kaldı ki ihalede yaklaşık  maliyetin altında kalan iki adet geçerli teklif bulunduğu anlaşılmıştır. Bu tespitler çerçevesinde ihalenin karara bağlanması için yeterli sayıda teklif bulunmasına rağmen, ihalenin “gerekli rekabet ortamının oluşmadığı” gerekçesi ile iptali işleminin yerinde olmadığı bununla birlikte, 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri çerçevesinde ihale yetkilisinin takdir yetkisini kullanarak ihalenin iptali yönünde karar verebileceği bu yönüyle idarece alınan ihalenin iptali kararının mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşılmıştır.” denilmektedir.

Belirtilen kararda idarenin yaklaşık maliyetin altında yalnız iki adet geçerli teklif bulunduğuna yönelik gerekçesi Kamu İhale Kurulu tarafından yerinde görülmemiş ancak idarenin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri çerçevesinde ihale yetkilisinin takdir yetkisini kullanarak ihalenin iptali yönünde karar verebileceği hususu vurgulanarak ihalenin iptal kararı Kamu İhale Kurulu tarafından yerinde görülmüştür.

 Bu karardan, yaklaşık maliyetin altında bir veya daha fazla teklif bulunmuş olması nedeniyle rekabet sağlanmış olsa bile, her somut ihalenin kendine özgü durumu, sunulan teklifler ve yaklaşık maliyet dikkate alınarak idare tarafından ihalenin iptali kararı verilebileceği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, idarece yaklaşık maliyetin olması gerekenden çok yüksek hesaplandığı bir durumda yaklaşık maliyetin altında birden fazla geçerli teklif olsa bile idare yine de ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri çerçevesinde ihalenin iptaline karar verebilecektir.

İhtiyaçların en uygun şartlarla karşılanması, en kaliteli ürün ve en pahalı fiyat yerine, ihtiyacı karşılayacak en kaliteli ürünün daha ucuza alınarak karşılanması anlamında kabul edilmektedir.[5] İhtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması aynı zamanda kaynakların verimli kullanılmış olması sonucunu da doğurur.

Bununla birlikte, keyfi ve hukuka aykırı ihale iptallerinin önüne geçilmesi bakımından, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine dayanılarak gerçekleştirilen ihale iptallerinin geçerli bir sebebe dayanıp dayanmadığı konusunda hukuki değerlendirme yapılırken mutlaka somut bilgi ve belgelerin mevcudiyeti aranmalı ve iptal kararının muhtemel neticelerinin de dikkate alınması gerektiği değerlendirilmektedir.      

Öte yandan idarenin ihaleyi iptal gerekçesi arasında göstermediği bir hususun 2014/UH.II-1102 sayılı uyuşmazlık kararında Kamu İhale Kurulu tarafından re’sen inceleme konusu yapılarak yetki aşımında bulunulduğu görülmektedir. Zira 4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca idare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenmek durumundadır. Dolayısıyla Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 2014/UH.II-1102 sayılı uyuşmazlık kararının idari işlemin yetki unsuru bakımından hukuka aykırı olduğu değerlendirilmektedir.

3) 23/7/2014 tarihli ve 2014/UH.III-2708 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı

İptal nedeni: İhale, ihaleyi gerçekleştiren idarenin üst idaresi konumundaki idarenin ihale konusu işe olan ihtiyacın ortadan kalktığına yönelik bildirimine istinaden iptal edilmiştir. Üst idarenin bu şekilde bir bildirimde bulunmasının nedeni ise bir firmanın ihale konusu işi bedelsiz olarak yerine getireceğini taahhüt etmesidir.

Kamu İhale Kurulu tarafından yapılan değerlendirme: 

Kurul kararında özetle: “…ihale sürecinin ihale konusu alıma ilişkin ihtiyacın ortaya çıkması ile başladığı ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlandığı, idarelerin Kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu bununla birlikte ihalelerde idarelerin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, ihale sürecinin başlaması için gerekli olan ihtiyacın ortaya çıkıp çıkmadığının ihale yetkilisi tarafından belirleneceği, daha başka bir ifadeyle bir kamu hizmetinin sunulup sunulmayacağının ya da ne şekilde sunulacağına ilişkin yetkinin idari ve hukuki sorumluluğu ile birlikte ihale yetkilisine ait olduğu anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, ihaleye konu bir ihtiyacın ortaya çıktığını takdir etmekle birlikte ihale sürecinin başlamasına neden olan ihale yetkilisinin süreç içerisinde ihtiyacın ortadan kalkmasını gerektiren objektif ve idarenin güvenirliğini zedelemeyecek nedenlerin ortaya çıkması halinde ihaleyi iptal etmekte de yetkili olduğu söylenebilecektir.

İnceleme konusu ihalede ise ihtiyacın, ihaleyi gerçekleştiren Dr. Nafiz Körez Sincan Devlet Hastanesi’nin üst idaresi konumunda bulunan Ankara İli 2. Bölge Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği’nin talebi üzerine ortaya çıktığı, ihale yetkilisi konumunda bulunan kişi açısından ihtiyacın ortaya çıkmasına ilişkin olarak bağımsız bir takdir yetkisi kullanılmasından söz edilemeyeceği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede değerlendirilmesi gereken husus, Ankara İli 2. Bölge Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği’nce, ihale konusu işi bedelsiz olarak yerine getireceğini taahhüt eden bir firmanın dilekçesine istinaden ihtiyacın ortadan kalktığı gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesinin ihaleyi gerçekleştiren Dr. Nafiz Körez Sincan Devlet Hastanesi’nden istenip istenemeyeceğidir. Esas olan ise, bir ihalede ihale süreci başladıktan sonra idarece ihale konusu alımın bedelsiz karşılanma imkânının ortaya çıkması halinde ihalenin iptal edilip edilemeyeceğidir.

Kamu yöneticisi, sunmakla yükümlü olduğu kamu hizmetinin sınırlarını çizmekte,  hangi hizmeti ne şekilde temin edeceğini ve sunacağını belirlemekte kanunlarla belirlenen çerçevede yetkilidir.  Bu durumda, ihale süreci başladıktan sonra bile olsa hizmetin bedelsiz olarak karşılanabileceğinin ortaya çıkması halinde kamu yöneticisinin artık ihale sürecinin başladığı ve mutlaka sonlandırılması gerektiği düşüncesiyle hareket etmesine gerek bulunmamaktadır.  Kuşkusuz ki bir hizmeti bedelsiz ve sadece dilekçe ile verilen taahhüde bağlı olarak temin etmek,  ihale ile yani sözleşmenin uygulanması da dahil olmak üzere tüm aşamaları Kanunla ve diğer mevzuat hükümleriyle belirlenmiş bir yöntem ile temin etmeye göre riskli olmakla ve bazı olumsuzlukları içerisinde barındırmakla birlikte, bu tercihi yapmak tüm hukuki ve idari sorumluluğu ile birlikte kamu yöneticisinin görev alanında bulunmaktadır. Dolayısıyla, inceleme konusu ihalede Ankara İli 2’nci Bölge Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği’nin tercihini ihale konusu işi bedelsiz olarak temin etmek yönünde kullandığı anlaşıldığından, ihaleyi gerçekleştiren Dr. Nafiz Körez Sincan Devlet Hastanesi Yöneticiliği’nce ihalenin anılan Genel Sekreterliğin talebi doğrultusunda iptal edilmesinde mevzuata aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.” denilmek suretiyle, sözleşmeye davet aşamasına gelinmiş olsa bile ihale yetkilisi tarafından ihtiyacın ortadan kalktığı gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilebileceğine karar verilmiştir.

Söz konusu karardan, ihalenin ihtiyacın ortadan kalktığı veya niteliğinin değiştiği gerekçesiyle iptal edildiği diğer durumlardan farklı olarak bir isteklinin ihale konusu işi bedelsiz olarak yerine getireceğine dair taahhütte bulunmasına istinaden iptal edildiği anlaşılmaktadır. Anılan kararın devamında, “Bununla birlikte, yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan şekilde, bir ihale sürecinin son aşamasına gelinmişken ihale sürecinde bulunmayan bir firmanın ihale konusu işi bedelsiz olarak yerine getirebileceğine yönelik dilekçesine istinaden ihtiyacın ortadan kalktığından bahisle idarenin takdir yetkisini kullanarak ihaleyi iptal etmesinin olağan bir durum olarak değerlendirilmemesi gerektiği, bu tercihin çeşitli riskleri de kaçınılmaz olarak ortaya çıkaracağı kabul edilmelidir. Techno Health Lab. Dia. Sağ. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ihale konusu işi bedelsiz olarak yerine getireceğine dair taahhüdünün herhangi bir hukuki çerçeveye oturtulmamış olması, işin yürütülmesi sırasında birtakım olumsuzlukların ortaya çıkmasına neden olabileceği gibi, herhangi bir nedenle bu taahhüdün yerine getirilmemesi de sırf inceleme konusu ihalenin iptal edilmesine yönelik bir gerekçe oluşturulması amacıyla bu dilekçenin verilmiş olabileceğine yönelik kuvvetli bir kanaat oluşturacaktır. Böyle bir durumda da ihalenin iptaline karar verilmesine neden olan idare yetkililerinin idari ve hukuki sorumlulukları ortaya çıkacağından, bundan sonraki sürecin, daha açık bir ifadeyle Techno Health Lab. Dia. Sağ. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ihale konusu işi bedelsiz olarak yerine getireceğine dair taahhüdünü inceleme konusu ihaleye ait İdari Şartname’de belirlenen standartlara kıyasla kabul edilebilir düzeyde yerine getirip getirmediğinin ihalenin iptaline karar verilmesine neden olan idare olan Ankara İli 2. Bölge Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğinin üst idaresince takip edilmesi gerektiği hususunun üst idare konumunda bulunan Sağlık Bakanlığı’na bildirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır” denilmek suretiyle idarelerce bu gerekçeyle alınabilecek keyfi iptal kararlarının da önüne geçilmek istenmiştir.

Bilindiği üzere borçlar hukukumuza egemen olan ilkelerden birisi de sözleşme özgürlüğü ilkesidir. Sözleşme özgürlüğü, sözleşmenin kurulması ve koşullarının belirlenmesinde kişilerin özgür iradeleriyle karar verebilme serbestisini ifade eder.[6] 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 26’ncı maddesine göre taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler. Ancak bu serbestinin de sınırları vardır ve bu sınırlar TBK’nin 27’nci maddesinde çizilmiştir. Buna göre kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Diğer taraftan tarafların herhangi bir sözleşme tipine uyma zorunluluğu da yoktur. Sözleşmenin şeklini tarafların serbestçe seçebilmesi anlamına gelen şekil serbestisi de sözleşme özgürlüğü ilkesinin bir uzantısı olarak karşımıza çıkmaktadır. TBK’nin 12’nci maddesinin birinci fıkrasında ifade edildiği üzere “Sözleşmenin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir.” Bu hükümden de açıkça anlaşılacağı üzere, şekil serbestisi ilkesinin istisnaları bulunmaktadır. Öncelikle taraflar sözleşmenin belirli bir şekilde yapılmasını şart koşmuş olabilirler (iradi şekil). Öte yandan hukukumuzda şekilsizlik kuralına kanun hükümleriyle getirilen istisnalar da mevcuttur (kanuni şekil). Kanun öngörmüş olmasa bile, taraflar bir sözleşmenin şekle tabi olarak yapılmasını kararlaştırmışlarsa, bu şekle uyulması da zorunludur. Aksi halde TBK’nin 17’nci maddesinin birinci fıkrasında belirtildiği üzere tarafları bağlamış olmaz.

            Borç doğuran sözleşme türlerine bakıldığında ise sözleşmeler borç yüklenme açısından iki gruba ayrılmaktadır. Bir kısım sözleşmeler yalnız taraflardan birine borç yükler. Bunlara “tek tarafa borç yükleyen sözleşmeler” veya “tek taraflı sözleşmeler” denilir. Bir kısım sözleşmelerde ise her iki taraf da borç altına girer. Bunlara da “iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler” veya “iki taraflı sözleşmeler” denilmektedir.[7]

            Bu bilgiler ışığında idare ile idareye işi bedelsiz olarak yapmayı taahhüt eden kişi arasında yapılacak olan sözleşmenin niteliğinin bağışlama vaadi gibi tek tarafa borç yükleyen ivazsız bir sözleşme olduğunu söyleyebiliriz. Bağışlama vaadi sözleşmesinin geçerliliği TBK’nin 288’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu sözleşmenin yazılı şekilde yapılmasına bağlıdır. Burada kast edilen şekil şartı adi yazılı şekildir. Sözleşmeyi oluşturan irade beyanlarının veya beyanlardan birinin yazılı metinde açıklanması ve beyanda bulunan tarafından imzalanması adi yazılı şekli gerçekleştirir.[8]  Dolayısıyla idareye bedelsiz mal teslimi veya iş görme konusunu içeren isimsiz[9] sözleşme niteliğini haiz sözleşmelerin de ispat kolaylığı sağlanması bakımından yazılı olarak yapılması gerektiği değerlendirilmektedir. Ayrıca bu tür sözleşmelerin hüküm ifade etmesi için idare tarafından noter senedine bağlanmasının şart koşulmasında da fayda mülahaza edilmektedir.

İdarenin 2014/UH.III-2708 sayılı uyuşmazlık kararına konu olan ihaleyi iptal etme gerekçesinin  Kamu İhale Kurulu tarafından mevzuata uygun olarak görülmesinin temel gerekçesinin, işi bedelsiz olarak temin etme imkânı ortaya çıkan kamu yöneticisine artık ihale sürecine başlandığı gerekçesiyle mutlaka ihalenin sonuçlandırılarak bedel ödemek suretiyle ihale konusu işi temin etmeye zorlanmaması gerektiği olduğu anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 3.1.3’üncü maddesinde açıklandığı üzere, idarelere 4734 sayılı Kanun kapsamı dışındaki kişilerin tasarrufunda bulunan kaynaklardan yapılacak şartlı bağışlarda, bağış şartlarının 4734 sayılı Kanunun uygulanmasını olanaksız hale getirmesi durumunda, söz konusu bağış miktarı ile sınırlı olarak yapılacak alımlar, 4734 sayılı Kanun kapsamı dışında bulunmaktadır. Bu düzenlemeden hareketle de idarelerin, ihaleye konu olabilecek bir işin üçüncü bir kişi tarafından bedelsiz yapılması taahhüdü karşısında ihale yapmasının hukuken zorunlu tutulmaması gerektiği ileri sürülebilir.

Bununla birlikte Kamu İhale Kurulu’nun anılan kararının birçok yönden tartışmaya açık bir karar olduğunu vurgulamak gerekir. Her şeyden önce özel sektörde ticari kazanç elde etmek üzere faaliyetini sürdüren bir kişinin idareye karşı ivazsız olarak iş görme taahhüdü altına girmesi hayatın olağan akışıyla bağdaşmamaktadır. Diğer taraftan bu şekilde bedelsiz olarak temin edilecek hizmetin kalite ve standardının ihale yoluyla temin edilecek hizmetin kalite ve standardından düşük olması ihtimali çok yüksek olacaktır.

Üstelik ihaleye teklif veren istekliler taahhüdünü yerine getirmediği zaman ihale konusu işin idari şartnamesi ve sözleşmesinde yer alan hükümler uyarınca, ihalelere katılmaktan yasaklama dâhil, birçok yaptırımla karşı karşıya kalacağı halde, kötü hazırlanan bir sözleşme sonucunda, ihale konusu işi bedelsiz olarak yapmayı taahhüt eden kişinin işi gereği gibi ya da hiç ifa etmemesi durumunda idare, ihale sözleşmesi ile kendisine tanınan birçok hukuki güvenceden mahrum kalabilecektir. Ayrıca böyle bir durumda iptal edilen ihale üzerinde bırakılmış olan istekli bakımından telafisi güç ve imkânsız zararlara neden olunabilecek ve idarenin bu kişi tarafından zararın tazmini için açılabilecek bir tam yargı davasıyla da karşı karşıya kalması ihtimali doğacaktır.

Devam etmekte olan bir ihalenin üçüncü bir kişi tarafından bedelsiz yapılacağı gerekçesiyle iptal edilmesinin yerinde görülmesini diğer bir sakıncası ise bu gerekçeyle birçok kamu ihalesinin iptal edilmesinin yolunun açılması ihtimalidir. Nitekim anılan uyuşmazlık kararında, “herhangi bir nedenle bu taahhüdün yerine getirilmemesi de sırf inceleme konusu ihalenin iptal edilmesine yönelik bir gerekçe oluşturulması amacıyla bu dilekçenin verilmiş olabileceğine yönelik kuvvetli bir kanaat oluşturacaktır.” denilmek suretiyle bu tekliye dikkat çekilmiştir.    

Diğer taraftan devam etmekte olan bir ihalenin üçüncü bir kişi tarafından bedelsiz yapılacağı gerekçesiyle iptal edilmesinin yerinde görülmesinin, aşırı düşük teklif açıklaması yapılırken bir isteklinin “ben bu işi zararına da yapmaya hazırım” veya “iş deneyim belgesi edinmek suretiyle zararına veya karsız yapmaya da razıyım” demesinin idarelerce ve Kamu İhale Kurulu tarafından yeterli bir açıklama olarak kabul edilmemesi durumuyla da çelişki arz ettiği değerlendirilmektedir.

1. Sonuç

4734 sayılı Kanununa göre belli durumlarda geçerli bir sebebe dayanarak idarece re'sen ihalenin iptali kararı alınabilmektedir. Makaleye konu olan Kamu İhale Kurulu kararlarında idarelerin ihalenin iptali için öne sürdükleri gerekçelerin, yeni ihtiyaçların ortaya çıkması, ihale şartlarının değişmesi, ihalede rekabet ortamının oluşmaması ve ihale konusu işin üçüncü bir kişi tarafından bedelsiz yapılması olduğu görülmektedir. Söz konusu ihale iptallerinden tartışmaya en açık olanı ihale konusu işin, ihale hangi aşamada olursa olsun, üçüncü bir kişi tarafından bedelsiz yapılacağı gerekçesine istinaden gerçekleştirilen ihale iptalidir. Böyle bir gerekçeye istinaden ihale iptal kararı alınmasının Kamu İhale Kurulu tarafından mevzuata uygun olarak değerlendirilmesinin uygulamada birçok sakıncalara yol açabileceği değerlendirilmektedir.

 İdarelerce alınan ihale iptal gerekçelerinin usule ve amaca uygun olarak kullanılması ve iptal gerekçelerinin somut ve objektif nitelikte sayılabilecek belgeler ile belgelendirilmesi ve iptal işleminin yapılıp yapılmaması noktasında makul ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerekmektedir. Bu itibarla, hukuken geçerli seçenekler arasında uygun olanın tercih edilmeyerek objektif, makul ve meşru sebepler bulunmadan ihalenin idare tarafından iptal edildiği durumlarda, bu nitelikteki iptal işlemelerinin Kamu İhale Kurulu tarafından iptal edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.