[1]

1. I.                   Giriş

İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumlar[2], 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda[3] ortak girişim olarak tanımlanmıştır. İş ortaklığı bütün ihalelere teklif verebilmekte olup, her bir ortak işin tamamını müştereken yapmayı üstlenmektedir. Konsorsiyum ise aynı işin farklı bölümlerinin farklı kişiler tarafından yapılmasının üstlenilmesi ile oluşturulan ortaklıktır. Bununla birlikte konsorsiyum ortaklarından herhangi birinin işin uzmanlık gerektiren birden fazla kısmına başvuruda bulunması da mümkündür. Konsorsiyumların her ihaleye teklif vermesi uygun görülmemiş, ihalelere katılımı, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi hâlinde, idarenin ihale dokümanında buna imkân sağlamasına bağlanmıştır.[4]

4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işleri bir sözleşmeye bağlanır. 4734 sayılı Kanun’a göre yapılan ihaleler sonucu imzalanan sözleşmelerin esas ve usulleri 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda[5] düzenlenmiştir. İş ortaklığı veya konsorsiyum şeklinde ihaleye teklif vereceklerin ihale sürecinde kendi aralarında bir ortak girişim yaptıklarına dair pilot ortak veya koordinatör ortağın da açıkça belirtildiği bir anlaşmayı teklifleriyle birlikte sunmaları gerekir. Bu anlaşmanın noter onaylı olması şart değilken, ihalenin ortak girişim üzerinde kalması durumunda ise ortak girişimle sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli ortaklık sözleşmesinin idareye sunulması zorunludur.

Bu makalede, ihale sonrasında imzalanan sözleşmede sözleşmenin yüklenicisinin ortak girişim olması durumunda, ortak girişim ortaklarının taahhüdün yerine getirilmesinde (sözleşmenin ifasında) idareye karşı sorumluluğu üzerinde durulacaktır.

1. II.                Sözleşmenin İfasındaki Sorumluluğun Hukuki Niteliği

Bilindiği üzere borç ilişkilerinde normal durum, bir alacaklının karşısında bir borçlunun bulunmasıdır. Borçların doğumuna, hükümlerine ve sona ermesine ilişkin kanun maddelerinde ve bunlara ilişkin açıklamalarda genellikle bu normal durum esas alınmıştır. Fakat bazen bir alacaklının karşısında birden fazla borçlu bulunabilir. İşte böyle durumlarda, eğer alacaklı borcun tümünün ifasını dilediği borçludan isteyebiliyorsa, müteselsil borçluluğun varlığından söz edilir.[6] Müteselsil sorumluluk 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun[7] 162 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Borçlar Kanunu’nun 162’nci maddesine göre müteselsil sorumluluk, bir irade beyanı veya kanun hükmü dolayısıyla bir edimin birden fazla borçlularından her birinin tamamını ifa etmekle yükümlü bulunduğu, alacaklının ise tamamını ancak bir defa elde etmek üzere edimi borçlulardan dilediği birinden talep etmeye yetkili olduğu ve borçlulardan birinin ifası veya ifa yerini tutan fiiliyle diğerlerinin bu oranda alacaklıya karşı borçtan kurtulacakları bir birlikte borçluluk hâlidir. Bu nedenle alacaklı her bir borçluya karşı borç ilişkisinden kaynaklanan her türlü savunma olanaklarına sahiptir. Alacaklının başvurduğu borçlu, borcun bölünmesi ve hisselere ayrılması savunmasında bulunamaz. Her bir borçlu asıl borcu fer’îleriyle birlikte üstlenmiştir.[8]

Müşterek (kısmi) borçluluk ise bir borcun yerine getirilmesinde diğerleriyle birlikte mesul tutulan kimsenin alacaklıya karşı borcun bir kısmının yerine getirilmesi sorumluluğunu üstlendiği bir borçluluk hâlidir.[9] Bir başka ifadeyle, müşterek sorumlulukta birden fazla borçlunun bir borçtan belirli paylar dâhilinde sorumluluğu söz konusudur. Müşterek borcun doğması, bütünü oluşturan edimin bölünebilir edim olmasına bağlıdır. Birden çok borçlunun mevcut olduğu bir borç ilişkisinde müteselsil borcun mu, yoksa müşterek borcun mu söz konusu olduğu sorunu ortaya çıkarsa, müşterek borç karinesi kabul edilmelidir. Zira müteselsil borç ilişkisi ancak ya tarafların anlaşmaları veya kanunla kurulabilir; niteliği itibarıyla istisnadır.[10]

Bu açıklamalar ışığında ortak girişim ortaklarının sorumluluğunun hukuki niteliği konusunda değerlendirme yapabilmek için öncelikle 4734 ve 4735 sayılı Kanunların incelenmesi gerekir. Zira bu konuda anılan kanunlarda düzenleme bulunması durumunda, idare ile ortak girişim arasında akdedilecek olan sözleşme ve eklerinde bu düzenlemelerin aksi kararlaştırılamayacaktır.

4734 sayılı Kanun’un 14’üncü maddesinde, ihale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma (beyanname) isteneceği, iş ortaklığı anlaşmasında pilot ortağın, konsorsiyum anlaşmasında ise koordinatör ortağın belirtileceği, ihalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması hâlinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekeceği, iş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının; konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin işin hangi kısmını taahhüt ettiklerinin ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacaklarının belirtileceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan maddede iş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde iş ortaklığını oluşturan ortakların taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları açıkça belirtilmekle birlikte konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde böyle bir sorumluluğa yer verilmesi gerektiği ifade edilmemiştir. Bu itibarla, bu hükümden yorum yolu ile konsorsiyum ortaklarının müteselsilen sorumlu olmadıklarının çıkarılabileceği ileri sürülmektedir.[11]

Bununla birlikte, konuyla ilgili olarak 4735 sayılı Kanun’un 18’inci maddesinde, ortak girişimlerce yerine getirilen taahhütlerde, ortak girişimi oluşturan kişilerden birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûm olması veya dağılmasının sözleşmenin devamına engel olmayacağı, ancak bunlardan biri idareye pilot ortak veya koordinatör ortak olarak bildirilmiş ise pilot veya koordinatör ortağın gerçek veya tüzel kişi olmasına göre iflas, ağır hastalık, tutukluluk, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûmiyet veya dağılma hâllerinde sözleşme feshedilerek, yasaklama hariç, haklarında 4735 sayılı Kanun’un 20 ve 22’nci maddelerine göre işlem yapılacağı; pilot veya koordinatör ortağın ölümü hâlinde ise sözleşme feshedilmek suretiyle yapılmış olan işlerin tasfiye edilerek kesin teminatın iade edileceği; ancak bu durumların oluşunu izleyen 30 gün içinde diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi hâlinde de, teminat dâhil o iş için pilot veya koordinatör ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla sözleşmenin yenilenerek işe devam edilebileceği hükme bağlanmıştır. Pilot veya koordinatör ortak dışındaki ortaklardan birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûm olması veya dağılması hâlinde ise diğer ortakların teminat dâhil işin o ortağa yüklediği sorumlulukları da üstlenerek taahhüdü yerine getirecekleri belirtilmiştir.

Söz konusu hükümde yer alan ortak girişimlerde özel ortaklardan birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûm olması hâlinde iş ortaklığında diğer ortakların anılan durumlarda bulunan özel ortağa ait sorumlulukları da üstlenerek taahhüdü yerine getireceği kuralının konsorsiyum için uygun olmadığı açıktır. Zira konsorsiyum işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi nedeniyle farklı konularda uzmanlaşmış kişilerin ortak bir amaç için bir araya gelmesiyle oluşur. Anılan hükümle diğer ortakların uzman olmadığı bir iş kısmını üstlenmesi zorunlu kılınmaktadır ki, bu durum işin uygun şekilde ifa edilememesine yol açabilir. Bu itibarla, konsorsiyumlarda özel ortaklardan birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûm olması veya dağılması hâlinde, o özel ortağın taahhütte bulunduğu iş kısmı için konsorsiyuma yeni bir özel ortak alınması suretiyle işe devam edilebilmesine imkân tanınması gerekmektedir.

Nitekim 4735 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesinin gerekçesinde ortak girişimi oluşturan yüklenicilerin herhangi birinde değişiklik olmasının da sözleşmenin devri olarak değerlendirileceği belirtilmiştir. Bu çerçevede, konsorsiyumlarda özel ortaklardan birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûm olması veya dağılması hâlinde, diğer ortakların bu durumlarda bulunan özel ortağın taahhütte bulunduğu iş kısmının ifasını konsorsiyuma yeni bir ortak almak suretiyle gerçekleştirmek istemeleri durumunda sözleşmenin devrine ilişkin hükümlerin uygulanması daha uygun olacaktır. Kanaatimizce idarenin bu yöndeki bir talebe, yeni alınacak ortağın da ilk ihaledeki şartları taşıması koşuluyla, izin vermesi gerekir. Aksi takdirde konsorsiyumun diğer ortaklarının o özel ortağın taahhütte bulunduğu iş kısmını ifa edememeleri nedeniyle sözleşmenin feshedilmesi gibi idarenin hiç istemediği bir sonuçla karşılaşılabilecektir. Kaldı ki, bu yönde bir talep karşısında idarenin izin vermeme hakkının bulunduğunu söylemek hakkaniyetle bağdaşmayacaktır. Bu itibarla, bu konuda yaşanabilecek olan muhtemel tereddütlerin kaldırılması adına 4735 sayılı Kanun’un 18’inci maddesinde açık bir düzenlemenin yapılması yerinde olacaktır.

Görüldüğü üzere ortak girişimlerde pilot veya koordinatör ortak dışındaki ortaklardan birinin şahsında meydana gelen işin yapılmasını engelleyici durum, 4735 sayılı Kanun’da ortakların tamamı açısından yükümlülük getirici bir sonuca bağlanmıştır.

Öte yandan, sorumluluk ile ilgili olarak İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde iş ortaklıkları ve konsorsiyumlar için ayrı ayrı standart form olarak düzenlenen beyannamelerde “…her birimizin aktolunacak sözleşmenin konusuna ve kapsamına girecek işlerin ve taahhütlerin ve sözleşmeden doğup da ortaklığımıza yönelecek yükümlülüklerin yerine getirilmesinden müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağımızı…” ifadesi yer almaktadır.

Diğer taraftan, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinde, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine ihale dokümanında belirtilen oranda gecikme cezası kesileceği, bu durumun idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen devam etmesi hâlinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve ek kesin teminatlarının gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabının genel hükümlere göre tasfiye edileceği hüküm altına alınmıştır. Söz konusu bu düzenlemeler de dikkate alındığında yüklenici ifadesi ortak girişimi de kapsamakta olup, sorumluluk konsorsiyum için ayrıca düzenlenmemiştir. Bir başka ifadeyle taahhüdün sözleşme hükümlerine ve ihale dokümanına uygun şekilde ve zamanında yerine getirilmesini temin etmek amacıyla 4735 sayılı Kanun’da yüklenici aleyhine öngörülen yaptırımlar (gecikme cezası, fesih ve teminata el konulması) açısından iş ortaklığı ve konsorsiyum için farklı bir düzenleme getirilmemiştir. Bu nedenle de bu yaptırımların muhatabı ortaklardan herhangi biri değil, iş ortaklığı ve konsorsiyumun bizzat kendisi olacaktır. Dolayısıyla iş ortaklığı ve konsorsiyum üyeleri arasında sorumluluk açısından bir sıralama da yapılamayacaktır. 4735 sayılı Kanun’un 30, 33 ve 34’üncü maddelerindeki düzenlemelerde de iş ortaklığı ve konsorsiyum ayrımı yapılmaksızın sorumluluğun yükleniciye, tedarikçiye ve hizmet sunucusuna ait olduğu belirtilmiştir

Ayrıca, gerek yapım işi gerekse bazı hizmet alımlarında, idare tarafından sözleşme bedelinin, gerçekleştirilen iş oranında hakedişler şeklinde ödendiği göz önüne alındığında, işin süresinde bitmemesi veya iş programına göre gecikme meydana gelmesi hâlinde sözleşme bedeli üzerinden kesilecek gecikme cezası veya kısmi gecikme cezasının, konsorsiyum adına düzenlenen hakediş üzerinden kesilmesi nedeniyle de, gecikmeye konsorsiyum üyelerinden biri sebep olmuş olsa bile, bu gecikme cezasından konsorsiyumun tüm ortaklarının etkilenmesi kaçınılmazdır. Konsorsiyum üyelerinin kendi aralarında yaptıkları sözleşmeye göre her birinin sorumlulukları ve sebep oldukları zarar açısından farklı bir paylaşım veya rücu müessesesi işletilmiş olsa dahi, idareye karşı tek bir sözleşme ile taahhüt altına girilmiş bulunduğundan, yüklenici sıfatı nedeniyle Kanunla getirilmiş yaptırımların uygulanma zorunluluğu bulunmaktadır.

1. III.             Sonuç ve Değerlendirme

İş ortaklıklarına uygulanacak adi ortaklık hükümlerinin sonuçlarından biri olan müteselsil sorumluluk hâli, 4734 sayılı Kanun’un 14’üncü maddesindeki iş ortaklığı tanımı ile örtüşmektedir.  Ancak, konsorsiyuma uygulanacak sorumluluğa bakıldığında, konsorsiyum üyelerinin hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık kurdukları göz önüne alındığında, bu sorumluluğun müşterek sorumluluk hükümlerine uyduğu görülmektedir. Bununla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 18’inci maddesi ve diğer maddeleri ile konsorsiyum beyannamesinde yer alan düzenlemeler dikkate alındığında, konsorsiyumlarda da taahhüdün yerine getirilmesi açısından idareye karşı müteselsil sorumluluğun bulunduğunun kabul edilmesi gerekir.[12] Nitekim müteselsil sorumluluk esası uluslararası inşaat işlerinde uygulanan tip sözleşmelerde, iş ortaklığı-konsorsiyum ayrımı yapılmaksızın, aynen varlığını sürdürmektedir.[13]

Diğer taraftan, müşterek sorumluluk ile müteselsilen sorumluluğun birbirinden tamamen farklı borçluluk hâlleri olduğu dikkate alındığında, gerek 4734 sayılı Kanun’un 14’üncü maddesinde gerekse iş ortaklığı ve konsorsiyum beyannamelerinde müşterek ve müteselsil sorumluluk ifadesinin birlikte kullanılmasının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir.

4734 ve 4735 sayılı Kanunlardaki düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, taahhüdün yerine getirilmesindeki sorumluluk açısından iş ortaklığı ve konsorsiyum arasında herhangi bir fark bulunmadığının kabul ediliyor olması eleştirilebilir. Buna karşılık, sorumluluk bakımından yapılan tartışmaya menfaatler dengesi açısından bakıldığında, sorumluluk noktasında iş ortaklığı ile konsorsiyum arasında ayrıma gidilmesinin iş sahibi idarenin mağduriyetine yol açabilecek nitelikte olduğu görülmektedir. Esasen ortaklıkta amaç bilginin, gücün ve tecrübenin birleştirilerek taahhüdün yerine getirilmesidir. Bu bağlamda bir işin belli bölümlerini ayrı ayrı üstlenen konsorsiyum ortaklarının aynı sahada iş yaparken uyumlu çalışabilmeleri için birbirine güven duyan, birbirine destek olan ve aynı zamanda da üstlenilen işi yapabilecek kapasitede ortaklar olmaları gerekir. Ayrıca konsorsiyum ortaklarının üstlendikleri işlerin birbiriyle bağlantısı bulunmaktadır. Kaldı ki, ortaklardan çoğunluğunun kendilerine düşen kısmı tamamen ifa etmeleri de taahhüdün ifa edildiği manasına gelmeyecektir. Dolayısıyla bir anlamda kader birliği yapmış konsorsiyum ortaklarının her birinin sadece kendi taahhüt ettiği kısımdan sorumlu olduğunun kabul edilerek iş sahibi idarenin riskinin artırılmasına yol açılması da doğru bir yaklaşım tarzı olmayacaktır.